Конституційний процес в Україні:реальний стан і потреби дня

Вдячний вам за попередню можливість започаткувати, у контексті загальних проблем правової науки, свій аналіз ролі юридичної науки в удосконаленні механізмів гарантій належної реалізації основоположних для держави правових актів. Тоді за приклад я взяв Європейську конвенцію про захист прав людини. Сьогодні пропоную продовження цього дослідження в дещо іншому аспекті.

Враховуючи, що процес взаємодії юридичної науки і права — це дорога з двобічним рухом, зосереджуся тепер на тому, як окремі правові акти можуть впливати (чи не впливати) на тенденції розвитку юридичної науки і практики на певних історичних етапах держави і суспільства, зокрема, щодо конституційного процесу в Україні, реальний стан і потреби дня.

Я розумію, що відбуватимуться широкі дискусії як спроби «розігріву» теми, довкола якої буде зосереджуватися життя.

Звичайно, чим більша питома вага правового акта, тим вагоміший його правовий вплив. Ця закономірність краще відстежується, коли йдеться про конституцію держави чи акти конституційного значення. Втім, оскільки більшість правил передбачає винятки, не виняток вони і в цьому плані.

Скажімо, Договір про утворення СРСР, навіть за умови, що не був ратифікований Україною, більше вплинув на її конституційний розвиток і політико-правове життя в республіці, ніж самі конституції. А його прототип на початку 90-х років минулого століття з таким само успіхом сприяв розпаду Радянського Союзу. І цьому не змогли завадити в принципі досить добре продумані Конституція СРСР 1977 року та конституції союзних республік 1978 року.

Отже, доводиться констатувати очевидне, що не завжди назва правового акта, а за назвою і його місце в ієрархії правових документів, свідчать про його реальний вплив на державу і суспільство. На практиці навіть норми в рамках одного і того ж правового акта нерідко мають різну правову вагу: одні є безумовним імперативом, другі — по суті мають диспозитивний характер або діють внаслідок певних дозволів, треті — не більше і не менше, ніж правові фікції.

Для показовості розглянемо ту ж Конституцію УРСР 1978 року. Засадничою в ній, можна сказати стрижнем її, була 6 стаття: «Керівною і спрямовуючою силою радянського суспільства, ядром його політичної системи, державних і громадських організацій є Комуністична партія Радянського Союзу». Виходячи з неї, решту положень цього Основного Закону можна було й не приймати. Бо вже наступну 7 статтю: «Професійні спілки, Всесоюзна Ленінська Комуністична Спілка Молоді, кооперативні та інші громадські організації відповідно до своїх статутних завдань беруть участь в управлінні державними і громадськими справами, у вирішенні політичних, господарських і соціально-культурних питань», належало коментувати коротко — наскільки це дозволить 6 стаття. А реалізації таких статей, як 42 (громадяни мають право на житло), 48 (гарантуються свободи: слова, друку, зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій), 49 (громадяни мають право об’єднуватися в громадські організації, які сприяють розвитку їх політичної активності) чи 54 (особисте життя, таємниця листування, телефонних розмов, телеграфних повідомлень охороняються законом) та й багатьох інших не в змозі була допомогти навіть 6 стаття. Гадаю, тут коментарі не потрібні.

Акцентувати на цьому увагу доводиться ще й тому, що інколи для нас (не тільки для практиків, а й для вчених) назва правового акта має таке магічне значення, що ми навіть не звертаємо уваги на головне: а чи можуть ті норми, які містить цей акт і ті відносини, які він регулює в ієрархії суспільних відносин, підтвердити назву цього акта?

Реальність така, що для теоретиків і практиків форма правового акта залишається превалюючою над її змістом. І не має значення, про що в ньому йдеться. Головне — як його назвати. А оскільки за юридичною силою Конституція є вищим документом в ієрархії правових актів, то всіх приваблює саме вона. Магія слова більш притягальна, ніж магія смислу, магія значення.

Як приклад наведу правовий акт, який в історії нашої держави діяв дещо більше одного року — Конституційний Договір між Верховною Радою України та Президентом України від 8 червня 1995 року. Його назвали Конституційним Договором лише з метою надання Закону «Про державну владу і місцеве самоврядування в Україні» від 18 травня 1995 року більшої сили за чинну Конституцію України.

У ст. ІІ Договору це прямо визначено: «До прийняття нової Конституції України положення чинної Конституції України діють лише в частині, що узгоджується з цим Конституційним Договором». Але не багатьох хвилювало, а чи можна статті, що містяться у Конституційному Договорі, назвати конституційними. Тобто такими, що за змістом, юридичною силою, рівнем відточеності правових формулювань, за своєю ясністю та чіткістю відповідають еталону конституційної норми.

Наше переконання в тому, що головне — назвати, а сила змісту сама прийде, нагадує захоплення язичника перед своїми ідолами. Хочеш, щоб повірили в те, що це Перун — довбай ідола з дерева, ідолів меншої ваги, як-то Род, Чур та інші, можна в’язати із сіна чи соломи. Інакше чим можна пояснити, що в Конституційному Договорі визначення «конституційне право», «суверенне право» та інші — слово «право» пишеться з малої літери, а от «верховенство Права» (ст.1) — з великої. Питається: а хіба є ще якесь право, яке більше, ніж, скажімо, конституційне?

Звісно, можна сказати, що Конституційний Договір народжувався в умовах, коли бракувало часу на шліфування формулювань, і це було правильно. Тоді, мабуть, слід додавати: і на з’ясування змісту. Інакше як можна було поєднувати таке: утверджувати, що «державна влада в Україні будується на засадах її розподілу на законодавчу, виконавчу і судову» (ст. 3); підкреслювати, що «Верховна Рада України є єдиним органом законодавчої влади України» (ст. 6) і що парламент не може делегувати свої повноваження іншим органам; що «Президент України є главою держави і главою державної виконавчої влади України» (ст. 19). І тут же передавати законодавчі функції Президенту (ст. 25) і Кабінету Міністрів України (ст. 35).

Принагідно зазначу, що і в Конституції України 1996 року продемонстрували такі само підходи. Чистоту теорії поділу влади відстояли, і це добре. Але те, що правотворчість сьогодні здійснює і виконавча влада, і певною мірою судова (наприклад, той же Конституційний Суд хоча і не може прийняти новий закон, але може скасувати чи підправити чинний), так і не помітили. Є ще окрема проблема права вето — в результаті отримуємо правотворчість.

Якщо Конституція України 1996 року поділяє державну владу на законодавчу, виконавчу та судову (ст. 6) і єдиним органом законодавчої влади в Україні проголошує парламент без права передачі своїх повноважень іншим органам, то як удалося підправити Конституцію України Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», я маю на увазі 17 статтю, де застосовується таке положення: «Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Щодо Конвенції питань немає — стаття 9 Конституції закріплює, що «чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України». А яка необхідність була надавати судовій гілці правотворчі функції в державі зі статутною системою права? Чи вже поняття «джерело права» в теорії держави і права та й у конституційному праві тлумачиться інакше? Звичайно, за бажанням можна і це обґрунтувати. Хоча Конституція не є тим документом, що все терпляче зноситиме.

На жаль, цю прописну істину здебільшого забувають власне фахівці конституційного права, які часто-густо готові діяти за принципом: чого бажаєте? Колись німецький рейхсканцлер Т. Бетман-Гольвег говорив: «Я дію і переконаний, що завжди знайду того професора міжнародного права, який виправдає мої дії». Ми живемо сьогодні в такий час, коли в Україні не треба бути і канцлером, щоб знайти того професора конституційного права, який виправдає будь-які зміни в Конституції. Благо, що ми сьогодні маємо понад сотню кафедр конституційного права, та й кількість бажаючих заявити про себе хоча б на годинку не зменшується.

Можливо, висловлюю свої думки дещо загострено і дошкульно, однак, якщо для вченого, який став і доктором, і професором у галузі конституційного права, сама Конституція менш вартісна, ніж бажання можновладця, то, очевидно, він не ту професію собі обрав або, справді, не ту Конституцію маємо, на яку заслуговуємо.

Згадаймо і ту ж конституційну реформу 2004 року, навколо цього сьогодні стільки дискусій. Це натепер скільки завгодно можна говорити, що з нею поспішили. Проте можливість і необхідність її проведення «науково» обґрунтували саме фахівці конституційного права. Вони часто гостювали на шпальтах газет і журналів, на радіо і телебаченні. Опозиція експлуатувала одне гасло: «Кучму — геть!». Влада, щоб зняти напругу в суспільстві та й з інших мотивів, зголосилася посилити повноваження Верховної Ради, оскільки кожному зрозуміло — це той єдиний орган держави, який працює абсолютно відкрито, а отже, народу така акція має сподобатися, бо він зможе контролювати парламент.

Вчена еліта, наші українські Монтеск’є і Руссо, ще не відаючи, яка із сил переможе, видавали «наукові» рецепти на всі випадки життя. Як-то: «для стабільності в суспільстві необхідний політичний компроміс», «Конституція приймалася вночі, нашвидкуруч, а тому має певні недосконалості», «між гілками влади має бути баланс повноважень», «гілки влади мають функціонувати на основі стримування і противаг» абощо. Тобто робилися заяви, які можна було виголошувати і в часи Монтеск’є, і за три століття після нас. До речі, кожна політична сила тоді мала свій штат фахівців конституційного права і кожна така група вчених під патронатом свого політичного лідера видавала «на-гора» такі собі найновітніші досягнення науки конституційного права. Згадаймо понад десять варіантів Конституції, за кожним з яких стояли десятки вчених. Взагалі боюся людей, які пишуть Конституцію за один день, часом залишивши кальку конституцій інших країн. Складається враження, що наша метушня навколо конституційного процесу доводить, що ми не переконані в легітимності держави. І за рахунок таких маніпуляцій зі змінами і доповненнями до Конституції хочемо підвищити легітимність держави. Це абсолютно шлях у нікуди.

Не думаю, що вони не бачили, а якщо не бачили, то низька ціна їх професіоналізму, що внесення змін до Конституції планувалося за певне погоджене переформатування Центральної виборчої комісії України; що призначення міністра оборони і міністра закордонних справ здійснюватиметься за поданням Президента України, а решти членів Кабінету Міністрів України — за поданням Прем’єр-міністра України. А це жодного відношення до поділу влади не має, є просто фіксацією ситуативних домовленостей, які здатні лише розвалити нормальну процедуру формування Кабінету Міністрів; що звільнення з посад суддів Конституційного Суду Президентом України і Верховною Радою України загрожує перетворенням Суду на інструмент у руках тих, хто його формує. І таких «що» можна навести багато, але головне — щоб таких тенденцій надалі не допускати.

Звичайно, хтось скаже: до чого тут вчені-конституціоналісти, якщо кашу заварили ви, політики? Правильно! Знаєте, у 2004 році Конституцію прийняли не для того, щоб забезпечити розвиток абсолютно конституційного процесу і розвиток країни, а для того, аби вийти з глухого політичного кута.

Однак наразі йдеться не про політиків, а про вчених. Флюгерство політика зрозуміле: йому важливо якомога надійніше закріпитися у владі і сконцентрувати у своїх руках якнайбільше повноважень. Але науковці мають об’єктивно ставитися до таких питань і не демонструвати готовність підтримувати будь-що, якщо це будь-що на сьогодні є політично мотивованим або політично домінуючим.

У нас на практиці теорія поділу влади привела лише до теорії поділу вчених-коментаторів Конституції. Одні доводили, що Президенту України слід надати стільки повноважень, скількома він може ефективно скористатися. Для цього приклади наводилися з історії України — про повноваження великого князя в Київській Русі та Гетьмана України. Інші вважали, що Верховна Рада України, через яку народ здійснює свою владу, покликана мати максимально можливі для парламенту повноваження. Для підтвердження цього відповідно наводили свої приклади з історії українського державотворення — повноваження віче в Київській Русі та Війська Запорізького у козацьку добу.

Як тут не згадати дисертацію монаха-схоласта ХІІІ століття школи Алана Лілльського на тему: «Чи може Господь Бог створити для Себе такі повноваження, які Сам не зможе реалізувати?». Під час диспуту по дисертації прозвучало запитання: а в який спосіб Господь Бог це зробить? Монах відповів словами вчителя: «Auctorіs cereum habet nasum, іd est dіversum potest flectі sensum» — «У авторитету ніс з воску, тобто ним можна крутити як захочеш». З часом ситуація змінилася так, що крутять не власним носом, а людьми.

Було б добре, якби крутили лише своїми носами, а не своїм народом. Сьогодні з’явилися нові ідеї, нові задуми і знову їх готові обґрунтувати окремі фахівці конституційного права. Зокрема, маю на увазі ідею реформування Конституції України через всенародний референдум. Підбираються і відповідні «аргументи»: попри скасування реформи 2004 року, Конституція знаходиться в суперечливому стані, а оскільки попередні зміни через парламент показали їх неефективність, то сам народ має сказати своє остаточне слово.

Таким запопадливим «теоретикам» конституційного права зауважу, що якби народ вирішував на референдумі питання смертної кари, вона б і сьогодні не була скасована в Україні. Або поставимо таке запитання: а чому ж тоді народ не затверджує державний бюджет — чи не тому, що в такому разі він ніколи не був би затверджений?

Тим не менше, енергійні конституціоналісти до гармати «конституція — через народний референдум» потроху підтягують ядра-аргументи. А саме — статтю 5 Конституції (що народ — єдине джерело влади в Україні і про виключне право народу визначати і змінювати конституційний лад), статтю 17 (про захист суверенітету, як справу всього Українського народу), статтю 69 (про народне волевиявлення через референдум), статтю 106, п. 6 (про право Президента України призначати всеукраїнський референдум щодо змін Конституції України).

Хотів би, щоб мене зрозуміли правильно. Не йдеться про те, що хтось хоче обійти народ чи позбавити його основоположних прав. Мова про те, що Конституція, яка прийнята Верховною Радою України від імені Українського народу, не може змінюватися поза парламентом. Не може змінюватися і навіть у самому парламенті, якщо це робиться, як показав досвід, на догоду певній політичній силі та під певний політичний момент.

Кожній гілці влади мають належати свої функції: законодавчі — належать парламенту. Ось з дотриманням цього імперативу і слід підходити до конституційного процесу. На виході з цього процесу повинна стояти Верховна Рада. За будь-яких умов.

Більш-менш обізнаний політик може сказати, в який спосіб приймалася американська конституція і що вона в наступному році відзначатиме своє 225-річчя. Усе це так. Як і те, що американська конституція не продавлювалась політиками, і що в її прийнятті вчені відіграли не конформістську роль.

Я б сказав, що Конституція США 1787 року була першою конституцією взагалі в історії конституціалізму, яка приймалася і зміцнювала свої позиції в суспільстві під неймовірно величезним впливом провідних конституціоналістів країни. Запозичуючи все краще, що було напрацьовано в історії державотворення і правової думки, вони шукали можливість впровадження його на американському ґрунті. А там, де це було неможливо, де чинився неймовірний опір, вдавалися до терплячого, достеменного роз’яснення.

Повинен нагадати, що працювати їм доводилося в умовах далеко гірших, ніж-то ми маємо сьогодні. Країна знаходилась в руїнах громадянської війни: 13 штатів виживали самотужки, державна казна порожня, податків не сплачували, армія перебувала в стані стагнації через невиплату грошей. І за таких обставин троє сміливців (сьогодні вони більш відомі, як політики А. Гамільтон, Дж. Медісон, Дж. Джей) вирішують домогтися не тільки зміцнення через об’єднання країни з конфедеративного в федеративний союз, а й утвердити його єдиною конституцією.

В основу вони закладають збалансовану центральну владу, поділену на стримуючі одна одну законодавчу, виконавчу і судову гілки. Ідеї, запозичені в основному в Монтеск’є і Руссо, пристосовують до американських умов. Причому так, щоб їх основоположне значення не втрачало свого сенсу. Це призводило іноді до разючих неспівпадінь, і тоді вони вдавалися до масованих роз’яснювальних дій.

Скажімо, знаменита преамбула Конституції США проголошує: «Ми, народ Сполучених Штатів... ми дикредитуємо і Шановні колеги!

Вдячний вам за попередню можливість започаткувати, у контексті загальних проблем правової науки, свій аналіз ролі юридичної науки в удосконаленні механізмів гарантій належної реалізації основоположних для держави правових актів. Тоді за приклад я взяв Європейську конвенцію про захист прав людини. Сьогодні пропоную продовження цього дослідження в дещо іншому аспекті.

Враховуючи, що процес взаємодії юридичної науки і права — це дорога з двобічним рухом, зосереджуся тепер на тому, як окремі правові акти можуть впливати (чи не впливати) на тенденції розвитку юридичної науки і практики на певних історичних етапах держави і суспільства, зокрема, щодо конституційного процесу в Україні, реальний стан і потреби дня.

Я розумію, що відбуватимуться широкі дискусії як спроби «розігріву» теми, довкола якої буде зосереджуватися життя.

Звичайно, чим більша питома вага правового акта, тим вагоміший його правовий вплив. Ця закономірність краще відстежується, коли йдеться про конституцію держави чи акти конституційного значення. Втім, оскільки більшість правил передбачає винятки, не виняток вони і в цьому плані.

Скажімо, Договір про утворення СРСР, навіть за умови, що не був ратифікований Україною, більше вплинув на її конституційний розвиток і політико-правове життя в республіці, ніж самі конституції. А його прототип на початку 90-х років минулого століття з таким само успіхом сприяв розпаду Радянського Союзу. І цьому не змогли завадити в принципі досить добре продумані Конституція СРСР 1977 року та конституції союзних республік 1978 року.

Отже, доводиться констатувати очевидне, що не завжди назва правового акта, а за назвою і його місце в ієрархії правових документів, свідчать про його реальний вплив на державу і суспільство. На практиці навіть норми в рамках одного і того ж правового акта нерідко мають різну правову вагу: одні є безумовним імперативом, другі — по суті мають диспозитивний характер або діють внаслідок певних дозволів, треті — не більше і не менше, ніж правові фікції.

Для показовості розглянемо ту ж Конституцію УРСР 1978 року. Засадничою в ній, можна сказати стрижнем її, була 6 стаття: «Керівною і спрямовуючою силою радянського суспільства, ядром його політичної системи, державних і громадських організацій є Комуністична партія Радянського Союзу». Виходячи з неї, решту положень цього Основного Закону можна було й не приймати. Бо вже наступну 7 статтю: «Професійні спілки, Всесоюзна Ленінська Комуністична Спілка Молоді, кооперативні та інші громадські організації відповідно до своїх статутних завдань беруть участь в управлінні державними і громадськими справами, у вирішенні політичних, господарських і соціально-культурних питань», належало коментувати коротко — наскільки це дозволить 6 стаття. А реалізації таких статей, як 42 (громадяни мають право на житло), 48 (гарантуються свободи: слова, друку, зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій), 49 (громадяни мають право об’єднуватися в громадські організації, які сприяють розвитку їх політичної активності) чи 54 (особисте життя, таємниця листування, телефонних розмов, телеграфних повідомлень охороняються законом) та й багатьох інших не в змозі була допомогти навіть 6 стаття. Гадаю, тут коментарі не потрібні.

Акцентувати на цьому увагу доводиться ще й тому, що інколи для нас (не тільки для практиків, а й для вчених) назва правового акта має таке магічне значення, що ми навіть не звертаємо уваги на головне: а чи можуть ті норми, які містить цей акт і ті відносини, які він регулює в ієрархії суспільних відносин, підтвердити назву цього акта?

Реальність така, що для теоретиків і практиків форма правового акта залишається превалюючою над її змістом. І не має значення, про що в ньому йдеться. Головне — як його назвати. А оскільки за юридичною силою Конституція є вищим документом в ієрархії правових актів, то всіх приваблює саме вона. Магія слова більш притягальна, ніж магія смислу, магія значення.

Як приклад наведу правовий акт, який в історії нашої держави діяв дещо більше одного року — Конституційний Договір між Верховною Радою України та Президентом України від 8 червня 1995 року. Його назвали Конституційним Договором лише з метою надання Закону «Про державну владу і місцеве самоврядування в Україні» від 18 травня 1995 року більшої сили за чинну Конституцію України.

У ст. ІІ Договору це прямо визначено: «До прийняття нової Конституції України положення чинної Конституції України діють лише в частині, що узгоджується з цим Конституційним Договором». Але не багатьох хвилювало, а чи можна статті, що містяться у Конституційному Договорі, назвати конституційними. Тобто такими, що за змістом, юридичною силою, рівнем відточеності правових формулювань, за своєю ясністю та чіткістю відповідають еталону конституційної норми.

Наше переконання в тому, що головне — назвати, а сила змісту сама прийде, нагадує захоплення язичника перед своїми ідолами. Хочеш, щоб повірили в те, що це Перун — довбай ідола з дерева, ідолів меншої ваги, як-то Род, Чур та інші, можна в’язати із сіна чи соломи. Інакше чим можна пояснити, що в Конституційному Договорі визначення «конституційне право», «суверенне право» та інші — слово «право» пишеться з малої літери, а от «верховенство Права» (ст.1) — з великої. Питається: а хіба є ще якесь право, яке більше, ніж, скажімо, конституційне?

Звісно, можна сказати, що Конституційний Договір народжувався в умовах, коли бракувало часу на шліфування формулювань, і це було правильно. Тоді, мабуть, слід додавати: і на з’ясування змісту. Інакше як можна було поєднувати таке: утверджувати, що «державна влада в Україні будується на засадах її розподілу на законодавчу, виконавчу і судову» (ст. 3); підкреслювати, що «Верховна Рада України є єдиним органом законодавчої влади України» (ст. 6) і що парламент не може делегувати свої повноваження іншим органам; що «Президент України є главою держави і главою державної виконавчої влади України» (ст. 19). І тут же передавати законодавчі функції Президенту (ст. 25) і Кабінету Міністрів України (ст. 35).

Принагідно зазначу, що і в Конституції України 1996 року продемонстрували такі само підходи. Чистоту теорії поділу влади відстояли, і це добре. Але те, що правотворчість сьогодні здійснює і виконавча влада, і певною мірою судова (наприклад, той же Конституційний Суд хоча і не може прийняти новий закон, але може скасувати чи підправити чинний), так і не помітили. Є ще окрема проблема права вето — в результаті отримуємо правотворчість.

Якщо Конституція України 1996 року поділяє державну владу на законодавчу, виконавчу та судову (ст. 6) і єдиним органом законодавчої влади в Україні проголошує парламент без права передачі своїх повноважень іншим органам, то як удалося підправити Конституцію України Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», я маю на увазі 17 статтю, де застосовується таке положення: «Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Щодо Конвенції питань немає — стаття 9 Конституції закріплює, що «чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України». А яка необхідність була надавати судовій гілці правотворчі функції в державі зі статутною системою права? Чи вже поняття «джерело права» в теорії держави і права та й у конституційному праві тлумачиться інакше? Звичайно, за бажанням можна і це обґрунтувати. Хоча Конституція не є тим документом, що все терпляче зноситиме.

На жаль, цю прописну істину здебільшого забувають власне фахівці конституційного права, які часто-густо готові діяти за принципом: чого бажаєте? Колись німецький рейхсканцлер Т. Бетман-Гольвег говорив: «Я дію і переконаний, що завжди знайду того професора міжнародного права, який виправдає мої дії». Ми живемо сьогодні в такий час, коли в Україні не треба бути і канцлером, щоб знайти того професора конституційного права, який виправдає будь-які зміни в Конституції. Благо, що ми сьогодні маємо понад сотню кафедр конституційного права, та й кількість бажаючих заявити про себе хоча б на годинку не зменшується.

Можливо, висловлюю свої думки дещо загострено і дошкульно, однак, якщо для вченого, який став і доктором, і професором у галузі конституційного права, сама Конституція менш вартісна, ніж бажання можновладця, то, очевидно, він не ту професію собі обрав або, справді, не ту Конституцію маємо, на яку заслуговуємо.

Згадаймо і ту ж конституційну реформу 2004 року, навколо цього сьогодні стільки дискусій. Це натепер скільки завгодно можна говорити, що з нею поспішили. Проте можливість і необхідність її проведення «науково» обґрунтували саме фахівці конституційного права. Вони часто гостювали на шпальтах газет і журналів, на радіо і телебаченні. Опозиція експлуатувала одне гасло: «Кучму — геть!». Влада, щоб зняти напругу в суспільстві та й з інших мотивів, зголосилася посилити повноваження Верховної Ради, оскільки кожному зрозуміло — це той єдиний орган держави, який працює абсолютно відкрито, а отже, народу така акція має сподобатися, бо він зможе контролювати парламент.

Вчена еліта, наші українські Монтеск’є і Руссо, ще не відаючи, яка із сил переможе, видавали «наукові» рецепти на всі випадки життя. Як-то: «для стабільності в суспільстві необхідний політичний компроміс», «Конституція приймалася вночі, нашвидкуруч, а тому має певні недосконалості», «між гілками влади має бути баланс повноважень», «гілки влади мають функціонувати на основі стримування і противаг» абощо. Тобто робилися заяви, які можна було виголошувати і в часи Монтеск’є, і за три століття після нас. До речі, кожна політична сила тоді мала свій штат фахівців конституційного права і кожна така група вчених під патронатом свого політичного лідера видавала «на-гора» такі собі найновітніші досягнення науки конституційного права. Згадаймо понад десять варіантів Конституції, за кожним з яких стояли десятки вчених. Взагалі боюся людей, які пишуть Конституцію за один день, часом залишивши кальку конституцій інших країн. Складається враження, що наша метушня навколо конституційного процесу доводить, що ми не переконані в легітимності держави. І за рахунок таких маніпуляцій зі змінами і доповненнями до Конституції хочемо підвищити легітимність держави. Це абсолютно шлях у нікуди.

Не думаю, що вони не бачили, а якщо не бачили, то низька ціна їх професіоналізму, що внесення змін до Конституції планувалося за певне погоджене переформатування Центральної виборчої комісії України; що призначення міністра оборони і міністра закордонних справ здійснюватиметься за поданням Президента України, а решти членів Кабінету Міністрів України — за поданням Прем’єр-міністра України. А це жодного відношення до поділу влади не має, є просто фіксацією ситуативних домовленостей, які здатні лише розвалити нормальну процедуру формування Кабінету Міністрів; що звільнення з посад суддів Конституційного Суду Президентом України і Верховною Радою України загрожує перетворенням Суду на інструмент у руках тих, хто його формує. І таких «що» можна навести багато, але головне — щоб таких тенденцій надалі не допускати.

Звичайно, хтось скаже: до чого тут вчені-конституціоналісти, якщо кашу заварили ви, політики? Правильно! Знаєте, у 2004 році Конституцію прийняли не для того, щоб забезпечити розвиток абсолютно конституційного процесу і розвиток країни, а для того, аби вийти з глухого політичного кута.

Однак наразі йдеться не про політиків, а про вчених. Флюгерство політика зрозуміле: йому важливо якомога надійніше закріпитися у владі і сконцентрувати у своїх руках якнайбільше повноважень. Але науковці мають об’єктивно ставитися до таких питань і не демонструвати готовність підтримувати будь-що, якщо це будь-що на сьогодні є політично мотивованим або політично домінуючим.

У нас на практиці теорія поділу влади привела лише до теорії поділу вчених-коментаторів Конституції. Одні доводили, що Президенту України слід надати стільки повноважень, скількома він може ефективно скористатися. Для цього приклади наводилися з історії України — про повноваження великого князя в Київській Русі та Гетьмана України. Інші вважали, що Верховна Рада України, через яку народ здійснює свою владу, покликана мати максимально можливі для парламенту повноваження. Для підтвердження цього відповідно наводили свої приклади з історії українського державотворення — повноваження віче в Київській Русі та Війська Запорізького у козацьку добу.

Як тут не згадати дисертацію монаха-схоласта ХІІІ століття школи Алана Лілльського на тему: «Чи може Господь Бог створити для Себе такі повноваження, які Сам не зможе реалізувати?». Під час диспуту по дисертації прозвучало запитання: а в який спосіб Господь Бог це зробить? Монах відповів словами вчителя: «Auctorіs cereum habet nasum, іd est dіversum potest flectі sensum» — «У авторитету ніс з воску, тобто ним можна крутити як захочеш». З часом ситуація змінилася так, що крутять не власним носом, а людьми.

Було б добре, якби крутили лише своїми носами, а не своїм народом. Сьогодні з’явилися нові ідеї, нові задуми і знову їх готові обґрунтувати окремі фахівці конституційного права. Зокрема, маю на увазі ідею реформування Конституції України через всенародний референдум. Підбираються і відповідні «аргументи»: попри скасування реформи 2004 року, Конституція знаходиться в суперечливому стані, а оскільки попередні зміни через парламент показали їх неефективність, то сам народ має сказати своє остаточне слово.

Таким запопадливим «теоретикам» конституційного права зауважу, що якби народ вирішував на референдумі питання смертної кари, вона б і сьогодні не була скасована в Україні. Або поставимо таке запитання: а чому ж тоді народ не затверджує державний бюджет — чи не тому, що в такому разі він ніколи не був би затверджений?

Тим не менше, енергійні конституціоналісти до гармати «конституція — через народний референдум» потроху підтягують ядра-аргументи. А саме — статтю 5 Конституції (що народ — єдине джерело влади в Україні і про виключне право народу визначати і змінювати конституційний лад), статтю 17 (про захист суверенітету, як справу всього Українського народу), статтю 69 (про народне волевиявлення через референдум), статтю 106, п. 6 (про право Президента України призначати всеукраїнський референдум щодо змін Конституції України).

Хотів би, щоб мене зрозуміли правильно. Не йдеться про те, що хтось хоче обійти народ чи позбавити його основоположних прав. Мова про те, що Конституція, яка прийнята Верховною Радою України від імені Українського народу, не може змінюватися поза парламентом. Не може змінюватися і навіть у самому парламенті, якщо це робиться, як показав досвід, на догоду певній політичній силі та під певний політичний момент.

Кожній гілці влади мають належати свої функції: законодавчі — належать парламенту. Ось з дотриманням цього імперативу і слід підходити до конституційного процесу. На виході з цього процесу повинна стояти Верховна Рада. За будь-яких умов.

Більш-менш обізнаний політик може сказати, в який спосіб приймалася американська конституція і що вона в наступному році відзначатиме своє 225-річчя. Усе це так. Як і те, що американська конституція не продавлювалась політиками, і що в її прийнятті вчені відіграли не конформістську роль.

Я б сказав, що Конституція США 1787 року була першою конституцією взагалі в історії конституціалізму, яка приймалася і зміцнювала свої позиції в суспільстві під неймовірно величезним впливом провідних конституціоналістів країни. Запозичуючи все краще, що було напрацьовано в історії державотворення і правової думки, вони шукали можливість впровадження його на американському ґрунті. А там, де це було неможливо, де чинився неймовірний опір, вдавалися до терплячого, достеменного роз’яснення.

Повинен нагадати, що працювати їм доводилося в умовах далеко гірших, ніж-то ми маємо сьогодні. Країна знаходилась в руїнах громадянської війни: 13 штатів виживали самотужки, державна казна порожня, податків не сплачували, армія перебувала в стані стагнації через невиплату грошей. І за таких обставин троє сміливців (сьогодні вони більш відомі, як політики А. Гамільтон, Дж. Медісон, Дж. Джей) вирішують домогтися не тільки зміцнення через об’єднання країни з конфедеративного в федеративний союз, а й утвердити його єдиною конституцією.

В основу вони закладають збалансовану центральну владу, поділену на стримуючі одна одну законодавчу, виконавчу і судову гілки. Ідеї, запозичені в основному в Монтеск’є і Руссо, пристосовують до американських умов. Причому так, щоб їх основоположне значення не втрачало свого сенсу. Це призводило іноді до разючих неспівпадінь, і тоді вони вдавалися до масованих роз’яснювальних дій.

Скажімо, знаменита преамбула Конституції США проголошує: «Ми, народ Сполучених Штатів... ми дикредитуємо і Шановні колеги!

Вдячний вам за попередню можливість започаткувати, у контексті загальних проблем правової науки, свій аналіз ролі юридичної науки в удосконаленні механізмів гарантій належної реалізації основоположних для держави правових актів. Тоді за приклад я взяв Європейську конвенцію про захист прав людини. Сьогодні пропоную продовження цього дослідження в дещо іншому аспекті.

Враховуючи, що процес взаємодії юридичної науки і права — це дорога з двобічним рухом, зосереджуся тепер на тому, як окремі правові акти можуть впливати (чи не впливати) на тенденції розвитку юридичної науки і практики на певних історичних етапах держави і суспільства, зокрема, щодо конституційного процесу в Україні, реальний стан і потреби дня.

Я розумію, що відбуватимуться широкі дискусії як спроби «розігріву» теми, довкола якої буде зосереджуватися життя.

Звичайно, чим більша питома вага правового акта, тим вагоміший його правовий вплив. Ця закономірність краще відстежується, коли йдеться про конституцію держави чи акти конституційного значення. Втім, оскільки більшість правил передбачає винятки, не виняток вони і в цьому плані.

Скажімо, Договір про утворення СРСР, навіть за умови, що не був ратифікований Україною, більше вплинув на її конституційний розвиток і політико-правове життя в республіці, ніж самі конституції. А його прототип на початку 90-х років минулого століття з таким само успіхом сприяв розпаду Радянського Союзу. І цьому не змогли завадити в принципі досить добре продумані Конституція СРСР 1977 року та конституції союзних республік 1978 року.

Отже, доводиться констатувати очевидне, що не завжди назва правового акта, а за назвою і його місце в ієрархії правових документів, свідчать про його реальний вплив на державу і суспільство. На практиці навіть норми в рамках одного і того ж правового акта нерідко мають різну правову вагу: одні є безумовним імперативом, другі — по суті мають диспозитивний характер або діють внаслідок певних дозволів, треті — не більше і не менше, ніж правові фікції.

Для показовості розглянемо ту ж Конституцію УРСР 1978 року. Засадничою в ній, можна сказати стрижнем її, була 6 стаття: «Керівною і спрямовуючою силою радянського суспільства, ядром його політичної системи, державних і громадських організацій є Комуністична партія Радянського Союзу». Виходячи з неї, решту положень цього Основного Закону можна було й не приймати. Бо вже наступну 7 статтю: «Професійні спілки, Всесоюзна Ленінська Комуністична Спілка Молоді, кооперативні та інші громадські організації відповідно до своїх статутних завдань беруть участь в управлінні державними і громадськими справами, у вирішенні політичних, господарських і соціально-культурних питань», належало коментувати коротко — наскільки це дозволить 6 стаття. А реалізації таких статей, як 42 (громадяни мають право на житло), 48 (гарантуються свободи: слова, друку, зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій), 49 (громадяни мають право об’єднуватися в громадські організації, які сприяють розвитку їх політичної активності) чи 54 (особисте життя, таємниця листування, телефонних розмов, телеграфних повідомлень охороняються законом) та й багатьох інших не в змозі була допомогти навіть 6 стаття. Гадаю, тут коментарі не потрібні.

Акцентувати на цьому увагу доводиться ще й тому, що інколи для нас (не тільки для практиків, а й для вчених) назва правового акта має таке магічне значення, що ми навіть не звертаємо уваги на головне: а чи можуть ті норми, які містить цей акт і ті відносини, які він регулює в ієрархії суспільних відносин, підтвердити назву цього акта?

Реальність така, що для теоретиків і практиків форма правового акта залишається превалюючою над її змістом. І не має значення, про що в ньому йдеться. Головне — як його назвати. А оскільки за юридичною силою Конституція є вищим документом в ієрархії правових актів, то всіх приваблює саме вона. Магія слова більш притягальна, ніж магія смислу, магія значення.

Як приклад наведу правовий акт, який в історії нашої держави діяв дещо більше одного року — Конституційний Договір між Верховною Радою України та Президентом України від 8 червня 1995 року. Його назвали Конституційним Договором лише з метою надання Закону «Про державну владу і місцеве самоврядування в Україні» від 18 травня 1995 року більшої сили за чинну Конституцію України.

У ст. ІІ Договору це прямо визначено: «До прийняття нової Конституції України положення чинної Конституції України діють лише в частині, що узгоджується з цим Конституційним Договором». Але не багатьох хвилювало, а чи можна статті, що містяться у Конституційному Договорі, назвати конституційними. Тобто такими, що за змістом, юридичною силою, рівнем відточеності правових формулювань, за своєю ясністю та чіткістю відповідають еталону конституційної норми.

Наше переконання в тому, що головне — назвати, а сила змісту сама прийде, нагадує захоплення язичника перед своїми ідолами. Хочеш, щоб повірили в те, що це Перун — довбай ідола з дерева, ідолів меншої ваги, як-то Род, Чур та інші, можна в’язати із сіна чи соломи. Інакше чим можна пояснити, що в Конституційному Договорі визначення «конституційне право», «суверенне право» та інші — слово «право» пишеться з малої літери, а от «верховенство Права» (ст.1) — з великої. Питається: а хіба є ще якесь право, яке більше, ніж, скажімо, конституційне?

Звісно, можна сказати, що Конституційний Договір народжувався в умовах, коли бракувало часу на шліфування формулювань, і це було правильно. Тоді, мабуть, слід додавати: і на з’ясування змісту. Інакше як можна було поєднувати таке: утверджувати, що «державна влада в Україні будується на засадах її розподілу на законодавчу, виконавчу і судову» (ст. 3); підкреслювати, що «Верховна Рада України є єдиним органом законодавчої влади України» (ст. 6) і що парламент не може делегувати свої повноваження іншим органам; що «Президент України є главою держави і главою державної виконавчої влади України» (ст. 19). І тут же передавати законодавчі функції Президенту (ст. 25) і Кабінету Міністрів України (ст. 35).

Принагідно зазначу, що і в Конституції України 1996 року продемонстрували такі само підходи. Чистоту теорії поділу влади відстояли, і це добре. Але те, що правотворчість сьогодні здійснює і виконавча влада, і певною мірою судова (наприклад, той же Конституційний Суд хоча і не може прийняти новий закон, але може скасувати чи підправити чинний), так і не помітили. Є ще окрема проблема права вето — в результаті отримуємо правотворчість.

Якщо Конституція України 1996 року поділяє державну владу на законодавчу, виконавчу та судову (ст. 6) і єдиним органом законодавчої влади в Україні проголошує парламент без права передачі своїх повноважень іншим органам, то як удалося підправити Конституцію України Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», я маю на увазі 17 статтю, де застосовується таке положення: «Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Щодо Конвенції питань немає — стаття 9 Конституції закріплює, що «чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України». А яка необхідність була надавати судовій гілці правотворчі функції в державі зі статутною системою права? Чи вже поняття «джерело права» в теорії держави і права та й у конституційному праві тлумачиться інакше? Звичайно, за бажанням можна і це обґрунтувати. Хоча Конституція не є тим документом, що все терпляче зноситиме.

На жаль, цю прописну істину здебільшого забувають власне фахівці конституційного права, які часто-густо готові діяти за принципом: чого бажаєте? Колись німецький рейхсканцлер Т. Бетман-Гольвег говорив: «Я дію і переконаний, що завжди знайду того професора міжнародного права, який виправдає мої дії». Ми живемо сьогодні в такий час, коли в Україні не треба бути і канцлером, щоб знайти того професора конституційного права, який виправдає будь-які зміни в Конституції. Благо, що ми сьогодні маємо понад сотню кафедр конституційного права, та й кількість бажаючих заявити про себе хоча б на годинку не зменшується.

Можливо, висловлюю свої думки дещо загострено і дошкульно, однак, якщо для вченого, який став і доктором, і професором у галузі конституційного права, сама Конституція менш вартісна, ніж бажання можновладця, то, очевидно, він не ту професію собі обрав або, справді, не ту Конституцію маємо, на яку заслуговуємо.

Згадаймо і ту ж конституційну реформу 2004 року, навколо цього сьогодні стільки дискусій. Це натепер скільки завгодно можна говорити, що з нею поспішили. Проте можливість і необхідність її проведення «науково» обґрунтували саме фахівці конституційного права. Вони часто гостювали на шпальтах газет і журналів, на радіо і телебаченні. Опозиція експлуатувала одне гасло: «Кучму — геть!». Влада, щоб зняти напругу в суспільстві та й з інших мотивів, зголосилася посилити повноваження Верховної Ради, оскільки кожному зрозуміло — це той єдиний орган держави, який працює абсолютно відкрито, а отже, народу така акція має сподобатися, бо він зможе контролювати парламент.

Вчена еліта, наші українські Монтеск’є і Руссо, ще не відаючи, яка із сил переможе, видавали «наукові» рецепти на всі випадки життя. Як-то: «для стабільності в суспільстві необхідний політичний компроміс», «Конституція приймалася вночі, нашвидкуруч, а тому має певні недосконалості», «між гілками влади має бути баланс повноважень», «гілки влади мають функціонувати на основі стримування і противаг» абощо. Тобто робилися заяви, які можна було виголошувати і в часи Монтеск’є, і за три століття після нас. До речі, кожна політична сила тоді мала свій штат фахівців конституційного права і кожна така група вчених під патронатом свого політичного лідера видавала «на-гора» такі собі найновітніші досягнення науки конституційного права. Згадаймо понад десять варіантів Конституції, за кожним з яких стояли десятки вчених. Взагалі боюся людей, які пишуть Конституцію за один день, часом залишивши кальку конституцій інших країн. Складається враження, що наша метушня навколо конституційного процесу доводить, що ми не переконані в легітимності держави. І за рахунок таких маніпуляцій зі змінами і доповненнями до Конституції хочемо підвищити легітимність держави. Це абсолютно шлях у нікуди.

Не думаю, що вони не бачили, а якщо не бачили, то низька ціна їх професіоналізму, що внесення змін до Конституції планувалося за певне погоджене переформатування Центральної виборчої комісії України; що призначення міністра оборони і міністра закордонних справ здійснюватиметься за поданням Президента України, а решти членів Кабінету Міністрів України — за поданням Прем’єр-міністра України. А це жодного відношення до поділу влади не має, є просто фіксацією ситуативних домовленостей, які здатні лише розвалити нормальну процедуру формування Кабінету Міністрів; що звільнення з посад суддів Конституційного Суду Президентом України і Верховною Радою України загрожує перетворенням Суду на інструмент у руках тих, хто його формує. І таких «що» можна навести багато, але головне — щоб таких тенденцій надалі не допускати.

Звичайно, хтось скаже: до чого тут вчені-конституціоналісти, якщо кашу заварили ви, політики? Правильно! Знаєте, у 2004 році Конституцію прийняли не для того, щоб забезпечити розвиток абсолютно конституційного процесу і розвиток країни, а для того, аби вийти з глухого політичного кута.

Однак наразі йдеться не про політиків, а про вчених. Флюгерство політика зрозуміле: йому важливо якомога надійніше закріпитися у владі і сконцентрувати у своїх руках якнайбільше повноважень. Але науковці мають об’єктивно ставитися до таких питань і не демонструвати готовність підтримувати будь-що, якщо це будь-що на сьогодні є політично мотивованим або політично домінуючим.

У нас на практиці теорія поділу влади привела лише до теорії поділу вчених-коментаторів Конституції. Одні доводили, що Президенту України слід надати стільки повноважень, скількома він може ефективно скористатися. Для цього приклади наводилися з історії України — про повноваження великого князя в Київській Русі та Гетьмана України. Інші вважали, що Верховна Рада України, через яку народ здійснює свою владу, покликана мати максимально можливі для парламенту повноваження. Для підтвердження цього відповідно наводили свої приклади з історії українського державотворення — повноваження віче в Київській Русі та Війська Запорізького у козацьку добу.

Як тут не згадати дисертацію монаха-схоласта ХІІІ століття школи Алана Лілльського на тему: «Чи може Господь Бог створити для Себе такі повноваження, які Сам не зможе реалізувати?». Під час диспуту по дисертації прозвучало запитання: а в який спосіб Господь Бог це зробить? Монах відповів словами вчителя: «Auctorіs cereum habet nasum, іd est dіversum potest flectі sensum» — «У авторитету ніс з воску, тобто ним можна крутити як захочеш». З часом ситуація змінилася так, що крутять не власним носом, а людьми.

Було б добре, якби крутили лише своїми носами, а не своїм народом. Сьогодні з’явилися нові ідеї, нові задуми і знову їх готові обґрунтувати окремі фахівці конституційного права. Зокрема, маю на увазі ідею реформування Конституції України через всенародний референдум. Підбираються і відповідні «аргументи»: попри скасування реформи 2004 року, Конституція знаходиться в суперечливому стані, а оскільки попередні зміни через парламент показали їх неефективність, то сам народ має сказати своє остаточне слово.

Таким запопадливим «теоретикам» конституційного права зауважу, що якби народ вирішував на референдумі питання смертної кари, вона б і сьогодні не була скасована в Україні. Або поставимо таке запитання: а чому ж тоді народ не затверджує державний бюджет — чи не тому, що в такому разі він ніколи не був би затверджений?

Тим не менше, енергійні конституціоналісти до гармати «конституція — через народний референдум» потроху підтягують ядра-аргументи. А саме — статтю 5 Конституції (що народ — єдине джерело влади в Україні і про виключне право народу визначати і змінювати конституційний лад), статтю 17 (про захист суверенітету, як справу всього Українського народу), статтю 69 (про народне волевиявлення через референдум), статтю 106, п. 6 (про право Президента України призначати всеукраїнський референдум щодо змін Конституції України).

Хотів би, щоб мене зрозуміли правильно. Не йдеться про те, що хтось хоче обійти народ чи позбавити його основоположних прав. Мова про те, що Конституція, яка прийнята Верховною Радою України від імені Українського народу, не може змінюватися поза парламентом. Не може змінюватися і навіть у самому парламенті, якщо це робиться, як показав досвід, на догоду певній політичній силі та під певний політичний момент.

Кожній гілці влади мають належати свої функції: законодавчі — належать парламенту. Ось з дотриманням цього імперативу і слід підходити до конституційного процесу. На виході з цього процесу повинна стояти Верховна Рада. За будь-яких умов.

Більш-менш обізнаний політик може сказати, в який спосіб приймалася американська конституція і що вона в наступному році відзначатиме своє 225-річчя. Усе це так. Як і те, що американська конституція не продавлювалась політиками, і що в її прийнятті вчені відіграли не конформістську роль.

Я б сказав, що Конституція США 1787 року була першою конституцією взагалі в історії конституціалізму, яка приймалася і зміцнювала свої позиції в суспільстві під неймовірно величезним впливом провідних конституціоналістів країни. Запозичуючи все краще, що було напрацьовано в історії державотворення і правової думки, вони шукали можливість впровадження його на американському ґрунті. А там, де це було неможливо, де чинився неймовірний опір, вдавалися до терплячого, достеменного роз’яснення.

Повинен нагадати, що працювати їм доводилося в умовах далеко гірших, ніж-то ми маємо сьогодні. Країна знаходилась в руїнах громадянської війни: 13 штатів виживали самотужки, державна казна порожня, податків не сплачували, армія перебувала в стані стагнації через невиплату грошей. І за таких обставин троє сміливців (сьогодні вони більш відомі, як політики А. Гамільтон, Дж. Медісон, Дж. Джей) вирішують домогтися не тільки зміцнення через об’єднання країни з конфедеративного в федеративний союз, а й утвердити його єдиною конституцією.

В основу вони закладають збалансовану центральну владу, поділену на стримуючі одна одну законодавчу, виконавчу і судову гілки. Ідеї, запозичені в основному в Монтеск’є і Руссо, пристосовують до американських умов. Причому так, щоб їх основоположне значення не втрачало свого сенсу. Це призводило іноді до разючих неспівпадінь, і тоді вони вдавалися до масованих роз’яснювальних дій.

Скажімо, знаменита преамбула Конституції США проголошує: «Ми, народ Сполучених Штатів... ми дикредитуємо і встановлюємо цю конституцію для Сполучених Штатів Америки». А народу США як такого ще не було. Населення в кожному з 13 штатів жило своїми інтересами. Але ідея проголошувалась саме для його об’єднання і формування в єдиний народ.

Цю ідею взято з римського права, яке функціонувало на принципі: lex est quod populіs jubet atque constіtuіt — закон це те, що воліє і встановлює народ. 15 століть цей принцип не застосовувався на практиці державотворення, а американські конституціоналісти зрозуміли, що саме він здатний об’єднати населення в народ.

До речі, утверджував Конституцію не народ як такий. Відомий фахівець з теорії і історії прийняття і перегляду конституцій держав Ш. Боржо писав: «Американський народ як ціле ще не існував. До затвердження конституції політичними одиницями були виключно штати, а тому опитування народу мало бути організовано в кожному штаті окремо місцевими законодавчими зборами. Опитування було проведено одноманітним чином, передбаченим постановою установчих зборів. У різних головних містах були сформовані збори головних делегатів, спеціально вибрані для подачі голосу за чи проти проекту. Результатом таких зборів було прийняття проекту спочатку дев’ятьма, а згодом і всіма штатами».

Текст Конституції був незрозумілий не лише простому народу, а й багатьом політикам (при його підписанні з 55 прибулих делегатів присутня була меншість). І саме через те відомі конституціоналісти взяли на себе зобов’язання вести роз’яснювальну роботу. Вона була настільки ризикована, що її автори змушені були ховатися під псевдонімом римського захисника республіки Публіуса Валерія Папріколи. Всього А. Гамільтон, Дж. Медісон і Дж. Джей написали 85 статей-коментарів до Конституції, які ввійшли до збірника «Федераліст. Коментарі Конституції Сполучених Штатів, зібрані в колекцію нарисів і написані на підтримку конституції, погодженої 17 вересня 1787 р. федеральним Конвентом».

Звернімося знову до історика американської конституції Ш. Боржо: «Федераліст», написаний з метою просвітити суспільну думку й переконати її в корисності й своєчасності конституції, набув значення офіційного акта. «Федераліст» — перший авторитет, на який посилаються Сполучені Штати в питаннях конституційного права».

Чим не показовий приклад для українських конституціоналістів. Можливо, перш ніж апелювати до народу, треба викласти йому чітко і ясно: чому й кого не влаштовує чинна Конституція і в чому полягають гарантії того, що реформована буде кращою. На жаль, доводиться говорити і про необхідність елементарної мужності. Вже не знань чи професіоналізму, а мужності. Щоб і надалі не продовжувалася дія за старою схемою: за будь-яких умов давати свої нові поради, протилежні тим, які давали вчора на предмет того, якою має бути Конституція України.

Змушений констатувати, що в сфері конституційного будівництва в Україні ми хворіємо на два тяжкі захворювання: на практиці підмінюємо вимоги Конституції політичною доцільністю, у теорії — серйозний науковий аналіз підміняється освячуванням домінуючого політичного настрою.

Прошу зрозуміти, я жодним чином не ставлю за мету замовчати або нівелювати позитивні здобутки в конституційному процесі.

Врешті-решт, ми маємо Конституцію, яку освічена Європа визнала однією з кращих, прийнятих у державах в останні десятиліття. Ми розбудували систему державних органів, які не може підмінити одна політична партія. Ми сповідуємо, хоча б доктринально і конституційно формально, теорію поділу влади на законодавчу, виконавчу і судову. Ми конституційно закріпили один із кращих у Європі пакет прав і свобод людини. Ми створили орган захисту Конституції України — Конституційний Суд України.

У країні функціонує багатопартійна система і відсутня одна державна ідеологія. Розвиваються, хоч і не так, як хотілось би, практично всі атрибути, необхідні для демократичної держави. Народне волевиявлення більш подібне на народне, а не на сформоване в одному з кабінетів держави і продиктоване народу. Народний депутат став захищеним політиком у державі, функціонують інститут Уповноваженого Верховної Ради з прав людини, Рахункова палата та інші органи, раніше не відомі чи не характерні для нас. Змінилися функції суду, прокуратури, адвокатури.

Разом з тим за кожним із перерахованих і не названих досягнень можна вказати на десятки своїх «але». Конституція є, але прагнення її «удосконалювати», схоже, входить у систему. Політичні партії вже не можуть підмінити державних органів, але спроби й бажання щодо цього зростають. Влада формально поділена на три складові, але кожна складова з’ясовує, хто має бути більш рівним, а тому стримування і противаги в нас перетворилося на перетягування повноважень. У нас чи не найкращий конституційний пакет прав і свобод людини, але чи не найгірший механізм їх захисту. В країні є багатопартійна система, але не для формування громадянського суспільства і демократичного вирішення державних проблем, а радше для відмивання грошей і лобіювання інтересів далеко не державного характеру. Ми відмовилися від державної ідеології, як виявилося, не тому, що вона шкодить становленню демократичного суспільства, а тому, що вона не дає можливості сповідувати ідеологічну безпринципність. У нас народне волевиявлення можна купити за кілограм гречки чи відповідний гривневий еквівалент. Депутат став захищеним політиком, але не в свободі висловлення власної позиції, а від оборудок. Позицію його можна купити, продати й перепродати. Правоохоронна система ніяк не втямить, чому вона має захищати права людини, міліція продовжує плутати свої права з інквізиційними методами розслідування, а суддя, якому компартія більше не вказує, як вирішувати справи, вирішує їх, спираючись не стільки на право, скільки на власний розсуд і для власного добробуту.

Отже, на ниві конституційного процесу маємо як певні напрацювання, так і проблеми, які не повинні закрити перспективи країни. Здобутки як у досягненні прогресивних стандартів, так і в нівелюванні цих стандартів до рівня суто власного — я так хочу! Перспектива полягає як у можливості позбутися практики постійного перетягування щодо конституційних повноважень, так і в сповзанні на шлях в нікуди.

Тому можна стверджувати, що сьогодні для вчених у галузі конституційного права — момент істини. Треба мати позицію.

Двадцять років розвитку науки конституційного права не свідчать, що вона перебуває в кризовому стані. Щоб це сталося, необхідно щоб цьому передував розквіт.

Доводиться констатувати, що в дослідженні питань еволюції влади в Україні за перші два десятиліття незалежності більших результатів досягли журналісти, ніж фахівці конституційного права. В історії розвитку українського конституціоналізму для нас більшим авторитетом став історик-дослідник, ніж аналітик-юрист. А туди, де не сягають інтереси істориків, журналістів, педагогів і навіть юристів, але інших напрямів спеціальностей і спеціалізацій, царина досліджень так і залишається законсервованою.

Вітчизняна наука конституційного права фактично дотепер не знає своєї історії, як і історії конституційно-правових поглядів, а конституційну юстицію навіть не вважає дитиною у приймах. Ми можемо розписати конституційний процес в Україні як хроніку подій і фактів, але нам важко виявити його як рух ідей, принципів і стандартів. Ми можемо познайомитись з особливостями розвитку інституту президента в Україні за газетними та енциклопедичними статтями, але не заглибились у фундаментальні розвідки. Ми плутаємося до сьогодні у визначенні того, що повинно мати пріоритет і у яких випадках: верховенство права і верховенство конституції (благо, що ми вже підходимо до того, що у співвідношенні конституція—закони верховенство має перша). Ми недостатньо володіємо сучасними методами дослідження конституційних процесів.

Мені не вдалося ознайомитися з жодною пропозицією вченого-фахівця в галузі конституційного права щодо того, як зробити так, щоб діяльність Верховної Ради України перестала бути в цій сфері рутинною і слабо продуманою. Здебільшого метод дослідження — компіляція (цитат, прикладів, фактів і т. п.) і описування, підтримання чужої думки чи засудження тієї, яку засуджують усі.

Уже давно потребують модернізації наші підручники конституційного права. Маючи проблеми зі знанням іноземних мов, ми поверхово орієнтуємося в розвитку конституційних процесів у зарубіжних країнах. Того, що публікується російською мовою, явно замало. В нас виявляється проблемою навіть ознайомлення з сучасним текстом конституцій іноземних держав.

Проблем достатньо, і вони показують, на якому рівні ми знаходимося сьогодні.

Ситуацію потрібно кардинально міняти. А що саме і з чого слід починати, як вбачається, мають сказати вчені, я в цьому переконаний. Наша наука конституційного права має бути практично запитаною, а не залишатися переважно на рівні теорії, коли цю теорію пристосовують потім до параметрів і вимог, які окреслюють політики.

Дякую за увагу!

м. Харків, 4 березня 2011 року.