Сучасні проблеми кримінального права України

Тому одним із стрижневих питань на сьогодні залишається проблема якості та стабільності кримінального закону. Найголовнішими вимогами, які пред’являються до закону, є також ясність і доступність викладених у ньому приписів.

Одним зі свідоцтв високого якісного рівня законодавства про кримінальну відповідальність є його стабільність, незмінність основних, принципових положень та приписів. Залишаючись стабільним у своїх основних принципових положеннях, законодавство про кримінальну відповідальність водночас має вчасно й ефективно реагувати на ті зміни, які відбуваються в політичних, соціально-економічних умовах життя суспільства й держави, повинне адекватно відповідати на будь-які нові суспільно небезпечні виклики з боку злочинного середовища. Таким чином, законодавство про кримінальну відповідальність, залишаючись, з одного боку, стабільним і незмінним у своїх принципових положеннях і підходах до вирішення поставлених перед ним завдань, з другого — повинне удосконалюватися, оновлюватися, змінюватися, тобто має постійно розвиватися й, отже, бути досить динамічним. Однак тільки вивірене реальною практикою застосування нормативних положень, виважене, обґрунтоване й розумне сполучення стабільності й динамічності норм закону про кримінальну відповідальність здатне забезпечити високу ефективність його приписів.

Якщо ж звернутися до існуючої на сьогодні правотворчої діяльності в галузі оновлення положень закону про кримінальну відповідальність, то за останні роки вона просто вражає своєю бурхливою стрімкістю та розмахом. Для прикладу наведемо деякі цифри. Так, з 1 вересня 2001 р., тобто за неповні дев’ять років з моменту набрання чинності КК України, різні його положення піддавалися змінам та доповненням 242 рази*. За цей період із КК було вилучено три статті (188, 230, 331), а доповнений він був 36 новими статтями. Отож, якщо на момент прийняття в КК України було в цілому 447 статей, то нині їх нараховується вже 480. У цілому змін та доповнень зазнали 198 статей КК, що становить понад 44% тих його статей, які були в ньому на момент прийняття та набрання чинності. Слід також зазначити, що 29 статей КК оновлювалися вже двічі, а сім — тричі. Більше того, зміни та доповнення вносилися (і не один раз) навіть у ті статті КК, якими його було доповнено вже після набрання ним чинності (статті 1941, 2091, 2321, 2583, 2584 КК).

Прості арифметичні підрахунки стосовно наведених цифр свідчать, що з моменту набрання чинності КК України 2001 р. зміни та доповнення щорічно вносилися більше ніж у 26 його норм, тобто щомісяця в середньому оновлюється майже дві-три статті КК. Тому виникає цілком закономірне питання: про яку стабільність кримінального законодавства може йти мова за такої стрімкості оновлення його приписів? В умовах, коли не тільки так звані пересічні громадяни, а й фахівці-юристи далеко не завжди в змозі не лише опанувати нові положення КК, а навіть устежити за його змінами, навряд чи можна планувати якісь перспективні, довгострокові заходи, спрямовані на ефективну протидію злочинності, та формувати на цій основі стійку й, головне, в цілому безпомилкову слідчо-судову практику.

Потік законотворчих ініціатив не слабшає й у теперішній час. Так, тільки на кафедру кримінального права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого за рік надходять для обговорення 30—35 законопроектів. Досить багато із них не знаходять підтримки з боку фахівців, причому пояснюється це не так рівнем їх підготовки (який подекуди доволі низький), як системною неузгодженістю пропонованих новел із чинними положеннями КК, недоліками в законодавчій техніці їх конструювання. Наведемо лише один, але, як уявляється, досить характерний приклад.

Так, уже з моменту прийняття КК України 5 квітня 2001 року в ньому існувала ст. 304, яка встановлює відповідальність за втягнення неповнолітніх (ч. 1), а за ч. 2 — і малолітніх не тільки у злочинну діяльність, а й у заняття жебрацтвом. До того ж за вчинення цього злочину з будь-якою метою і навіть без застосування до потерпілого насильства передбачено дуже суворе покарання: за ч. 1 — позбавлення волі на строк від трьох до семи років, а за ч. 2 — від чотирьох до десяти років.

Незважаючи на це, 15 січня 2009 року КК було доповнено ст. 1501, яка встановлює відповідальність не тільки за сам факт втягнення, а й за використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом, причому з метою отримання прибутку, а за частинами 2 та 3 — ще й із застосуванням насильства. Здавалося б, є всі підстави вважати, що ст. 1501 КК виступає як спеціальна норма щодо ст. 304 КК і має на меті посилення охорони життя, здоров’я та нормального розвитку неповнолітніх. Між тим санкції всіх частин ст. 1501 КК повністю спростовують це припущення, оскільки за більш небезпечні діяння передбачається набагато менш суворий строк позбавлення волі, а саме до трьох років (ч. 1), за ч. 2 — від трьох до восьми років, а за ч. 3 максимум позбавлення волі (10 років) дорівнює максимальній межі цього виду покарання, встановленої в ч. 2 ст. 304 КК. Таким чином, при спробі встановити якесь співвідношення між зазначеними нормами практика стикається з тим, що диспозиції цих статей багато в чому збігаються, а санкції, напроти, дуже різняться, що, безумовно, невиправдано утруднює їх практичне застосування.

Привертає до себе увагу й те, що поява цілої низки законопроектів, на наш погляд, диктується не так нагальною потребою приведення законодавства про кримінальну відповідальність у відповідність до вимог швидко змінюваних умов життєдіяльності сучасного суспільства й держави, як бажанням відгукнутися, відреагувати на кожну більш-менш «голосну» подію чи справу шляхом створення нової норми КК. Так, відома справа судді Зварича відразу ж «породила» проект закону про посилення кримінальної відповідальності за хабарництво, яким пропонувалося встановити абсолютно визначені санкції у виді довічного позбавлення волі з обов’язковою конфіскацією майна у випадках учинення слідчим, прокурором або суддею за хабар злочинів, передбачених статтями 371, 372 або 375 КК.

Декілька «гучних» випадків щодо туристів, які, перебуваючи за кордоном, потрапили в скрутну ситуацію і не отримали належної допомоги з боку страхових компаній, викликали до життя проект закону, яким пропонувалося встановити кримінальну відповідальність представників цих компаній, які не надають допомоги таким особам. Відмови у виплаті грошей громадянам, кошти яких знаходилися на депозитних рахунках банківських установ, які хоча і мали місце, але були пов’язані передусім з економічною кризою, одразу ж призвели до появи проекту закону щодо встановлення кримінальної відповідальності за такі діяння. І таких прикладів можна навести багато.

Складається враження, що переважну більшість тих складних життєвих ситуацій, що виникають насамперед у зв’язку з нестабільною соціально-економічною обстановкою в країні, законодавець намагається вирішити найпростішим і водночас навряд чи найефективнішим шляхом — за допомогою заходів кримінально-правової репресії. Однак, зовсім у недалекому минулому суспільство вже проходило цим шляхом, що, як відомо, довів цілковиту свою неспроможність.

Не менш характерним прикладом необґрунтованого відходу від принципу стабільності кримінального закону є, на наш погляд, і підхід законодавця до вирішення питання щодо охорони відносин власності. Як відомо, визнання злочином того чи іншого посягання на відносини власності (наприклад, при викраденні чужого майна) багато в чому залежить від розміру спричиненої винним майнової шкоди. За останні шість років спостерігаються суттєво протилежні законодавчі рішення щодо цього питання, і пояснюється це тим, що визнання посягання на власність злочином чи адміністративним проступком, а також їх кваліфікація стали визначатися відповідно до Закону України від 22 травня 2003 р. «Про податок з доходів фізичних осіб». Є всі підстави вважати, що таким чином була здійснена штучна декриміналізація низки певних, однак достатньо розповсюджених видів посягань на власність (крадіжок, шахрайств та деяких інших викрадень). Це сталося внаслідок щорічного зростання неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, покладеного законодавцем в основу розрахунку розміру заподіяної майнової шкоди при кваліфікації викрадань чужого майна.

Так, якщо у 2003 р. «межа криміналізації» (розмір викраденого майна, при встановленні якого діяння вважається злочином) становила 51 грн., то в 2006 р. така межа вже становила 525 грн.; у 2007 р. — 600 грн.; у 2008 р. — 772 грн. 50 коп.; а у 2009 р. вона досягла позначки 907 грн. 50 коп. Тобто з 2003 по 2009 роки межа криміналізації таких посягань збільшилася приблизно у 20 разів. Такий стан речей викликав суттєве непорозуміння більшості потерпілих від посягань на їхню власність щодо політики держави у сфері захисту власності, особливо в частині захисту майнових інтересів пересічних громадян.

Вочевидь, що саме з цих міркувань, а також внаслідок звернень громадськості та багатьох науковців Верховна Рада України 4 червня 2009 р. здійснила зворотній крок у бік максимальної криміналізації викрадень чужого майна шляхом зниження «межі криміналізації» таких діянь з трьох до 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто знизили його майже у 15 разів. Таке, не до кінця продумане, як нам здається, законодавче рішення призвело до іншої крайності, бо на сьогодні, зокрема у 2010 році, достатньо, наприклад, протиправно заволодіти майном на суму 86 грн. 90 коп. (для порівняння: це вартість однієї курки або кілограма ковбаси), щоб вчинене було визнано злочином з відповідними наслідками. Впевнені, що наведене рішення аж ніяк не покращує захист відносин власності і, зокрема, майнових прав людини. До цього необхідно додати, що таке вирішення проблеми надало відповідним нормам права ознак корупційного ризику, оскільки на законодавчому рівні створені умови для можливих зловживань з боку окремих несумлінних представників правоохоронних та судових органів при застосуванні ними закону.

Слід зазначити, що вирішення питання про злочинність діяння і кваліфікацію посягань на власність на підставі вищезгаданого Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» та інших законів, в яких встановлюється розмір мінімальної заробітної плати, призвело також до порушення одного з основоположних принципів кримінального права, згідно з яким злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним кодексом України (ч 3. ст. 3 КК).

Наведене свідчить, що правотворча діяльність останніх років багато в чому має безсистемний, а часом навіть хаотичний характер, а законопроекти, що виносяться на розгляд парламенту, далеко не завжди проходять належну наукову експертизу. Все це, безумовно, знижує ефективність запобіжної функції кримінального закону, негативно позначається на правозастосовчій діяльності й призводить до нігілістичного ставлення громадян до вимог закону. Очевидно, настав час обговорити ідею про створення єдиного у межах країни органу — Національної ради із запобігання злочинам, до складу якої могли б увійти представники науки, правоохоронних, судових органів, громадських організацій, фахівці в галузі профілактики злочинності. Тим більше що створення таких національних рад і прийняття відповідних національних програм прямо передбачено Рекомендацією № Rec (2003) 21 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам «Про співробітництво в галузі запобігання злочинам» від 24 вересня 2003 року (п. 10). Однією з функцій цієї національної ради, як уявляється, могла б стати і належна експертна оцінка відповідних законопроектів, спрямованих на протидію злочинності.

Не оминула «мода» внесення змін до Кримінального кодексу й інститут множинності злочинів. На цьому питанні, як уявляється, необхідно зупинитися докладніше.

Зазначена проблема має два аспекти. Перший з них стосується питань кваліфікації за чинним законодавством про кримінальну відповідальність повторності тотожних злочинів, за жоден із яких особу ще не було засуджено. Протягом багатьох років домінуючою як у теорії, так і на практиці була позиція, згідно з якою декілька вчинених особою закінчених тотожних злочинів за відсутності інших кваліфікуючих ознак завжди кваліфікувалися лише за однією статтею Особливої частини КК, а саме за тією її частиною, яка встановлювала відповідальність за повторне вчинення такого злочину. Такої позиції дотримувався і Пленум Верховного Суду України, коли, наприклад, стосовно хабарництва рекомендував судам кваліфікувати декілька вчинених особою тотожних злочинів (одержання чи давання хабара) лише за ознакою передбаченої в законі повторності, без окремої кваліфікації кожного конкретного злочину, що складають таку повторність. Тобто Пленум виходив із того, що ознакою передбаченої в законі повторності охоплюються як перший, так і всі наступні тотожні злочини, що виключає їх кваліфікацію за сукупністю.

Проте з часом, наприклад, стосовно умисного вбивства, зґвалтування, злочинів проти власності Пленум Верховного Суду України висловив зовсім іншу позицію і пропонує судам у разі вчинення декількох тотожних злочинів перший з них за відсутності інших кваліфікуючих ознак кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно — за іншими частинами відповідних статей КК. Тобто, як і у випадках повторності однорідних злочинів, Пленум вважає, що кожний зі злочинів, що утворюють повторність (незалежно від того, чи складається вона з тотожних або однорідних злочинів), також повинен отримати самостійну кваліфікацію і, отже, в таких випадках має місце не тільки повторність, а й сукупність злочинів зі всіма наслідками, що звідси випливають.

Саме останні рекомендації викликають найбільші зауваження з боку фахівців. Нарешті, нещодавно в постанові від 4 червня 2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» Пленум Верховного Суду України вже висловив рекомендацію, згідно з якою, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів, які утворюють повторність, але перший з них не має кваліфікуючих ознак, то він кваліфікується за частиною першою відповідної статті Особливої частини КК, а наступні злочини за відсутності інших кваліфікуючих ознак — за частиною другою цієї статті за ознакою вчинення їх повторно (п. 9).

Таким чином, у всіх цих роз’ясненнях висловлені різні рекомендації судам, причому всі вони аж ніяк не враховують положення ч. 2 ст. 70 КК, відповідно до яких незалежно від того, за якою кількістю статей Особливої частини КК кваліфікуються діяння винного, остаточне покарання за них все одно визначається в межах, установлених санкцією статті (частини статті), яка передбачає більш суворе покарання (виняток становлять лише випадки, коли хоча б один зі злочинів, що входить до сукупності, є умисним тяжким або особливо тяжким).

Другий аспект проблеми, що розглядається, полягає в тому, що деякі фахівці вбачають у конструкції складів злочину, в основу кваліфікуючих ознак яких покладений факт попереднього вчинення злочину тією самою особою (тобто повторність чи рецидив), порушення закріпленого в ст. 61 Конституції України і відтвореного в ч. 3 ст. 2 КК України принципу «non bіs іn іdem», оскільки, на їхню думку, таке конструювання складів злочину фактично призводить до повторного притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення одного й того самого злочину. Зокрема, таке судження викладене в проекті Конституційного подання Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Кодексу України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 року № 8073-Х, Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 року № 2341-ІІІ та Закону України «Про боротьбу з корупцією» від 5 жовтня 1995 року № 356/95-ВР щодо неможливості бути двічі притягненим до юридичної відповідальності одного виду за одне і те саме правопорушення.

Проте є прихильники й іншої позиції, згідно з якою зазначений принцип (неприпустимість подвійної відповідальності за одне й те саме діяння) жодним чином не порушується ні в тих випадках, коли повторність або рецидив фігурують як кваліфікуючі ознаки складу злочину (наприклад, у ч. 2 статей 152, 185, 201, 368 КК тощо), ні в тих, коли ці ж самі обставини визнаються такими, що обтяжують покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК), бо закон тим самим лише враховує підвищену суспільну небезпечність особи винного і надає їй значення або обставини, що обтяжує кримінальну відповідальність (кваліфікуючої ознаки) або такої, що впливає на посилення покарання. Саме такий висновок випливає з положень ч. 4 ст. 67 КК, де сформульоване правило: «Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує». Таким чином, закон забороняє можливість подвійного врахування одних і тих самих обставин і тим самим виключає можливість порушення принципу «non bіs іn іdem».

Крім того, скасування повторності, не пов’язаної із засудженням, може призвести до того, що особі, яка засуджується вперше за декілька тотожних злочинів, буде призначено таке саме покарання, як і особі, що засуджується лише за один злочин. Тобто інші злочини можуть залишитися безкарними. У свою чергу, скасування рецидиву і повторності, пов’язаної із засудженням, як кваліфікуючих ознак злочину або як обставин, що обтяжують покарання, поставить у нерівне становище осіб, що вперше вчинили злочин, і осіб, які вже були піддані покаранню, а це суперечить як принципу індивідуалізації покарання, так і такій його меті, як попередження нових злочинів.

У межах цієї статті ми не ставили перед собою завдання вирішити розглядувану проблему. Вважаємо лише, що вона не може бути правильно вирішена поспіхом, без належного наукового аналізу, додаткових і досить глибоких системних досліджень та обговорень, вивчення міжнародного досвіду стосовно не тільки інституту множинності, а й приписів закону, присвячених питанням призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків.

В окремих випадках пропозиції внесення змін до Кримінального кодексу мають масштабніший характер і стосуються можливості виокремлення з нього низки норм та формування на їх підставі нового нормативного акта. Зокрема, йдеться про розгляд можливості прийняття кодексу про кримінальні проступки.

Проблемам реформування законодавства про кримінальну відповідальність щодо введення до Кримінального кодексу України інституту кримінального проступку або створення окремого закону про кримінальні проступки, присвячено праці таких вчених, як В. Грищук, Н. Гуторова, В. Куц, В. Навроцький, М. Хавронюк, П. Фріс та інших.

У цілому підтримуючи ідею введення інституту кримінального проступку, не можна не погодитися із судженнями, що це можливо лише за умови широкої і всебічної його наукової експертизи з урахуванням європейського досвіду.

По-перше, поява інституту кримінального проступку ставить принципове питання щодо поняття та визначення його місця у системі законодавства**. Зміст кримінальних проступків повинні становити окремі діяння, що за чинним КК належать до злочинів невеликої тяжкості, які відповідно до політики гуманізації кримінального законодавства повинні бути визнані такими, що не мають значного ступеня суспільної небезпечності. До кримінальних проступків слід віднести також певні види адміністративних правопорушень, які вчиняються фізичними особами.

По-друге, одразу ж виникає проблема криміналізації і декриміналізації, особливо з урахуванням глибокого і всебічного вивчення соціальної обумовленості визнання відповідних видів правопорушень кримінальними проступками. Досить уважно слід поставитися до ідеї визнання деяких адміністративних правопорушень кримінальними проступками, як і, навпаки, можливої трансформації ряду злочинів у проступки. Слід пам’ятати, що включення певної групи адміністративних правопорушень до КК матиме не лише формальний характер, а й міститиме загрозу широкої фактичної криміналізації тієї частини адміністративних правопорушень, що вчиняються фізичними особами та мають значні, за обсягом реального їх скоєння, показники (наприклад, дрібна крадіжка, дрібне хуліганство). Ці показники для певних адміністративних правопорушень рахуються на мільйони. Окрім того, за такого підходу щодо введення до КК інституту кримінального проступку буде порушено міжгалузевий принцип поділу правопорушень на види, оскільки за ступенем тяжкості кримінальні проступки майже нічим не будуть відрізнятися від тих адміністративних деліктів, відповідальність за які залишиться в межах адміністративного законодавства.

По-третє, хоча сьогодні більшість науковців, які займаються розробкою проблеми кримінальних проступків, висловлюється за їх виокремлення в рамках існуючого Кримінального кодексу у вигляді книги Особливої частини з одночасним закріпленням основних характеристик цієї групи діянь у нормах Загальної частини КК України, на наш погляд, усе-таки є потреба в розробці та прийнятті окремого комплексного закону про кримінальні проступки***. В цьому законодавчому акті вирішувалися б питання організаційно-правового характеру, а також матеріального і процесуального права, зокрема, встановлювалось б, що справи про передбачені ним правопорушення повинні розслідуватися правоохоронними органами у режимі спрощеної процедури, закріплювалося б право потерпілого на оскарження рішень цих органів.

На порядок денний, і, зокрема, у зв’язку з розробкою законодавства щодо відповідальності за зазначені проступки, необхідно також поставити питання щодо уведення до системи суб’єктів судочинства мирових суддів, які, зокрема, і займалися б розглядом питань щодо відповідальності за діяння, які будуть визнані проступками.

У ряду основних тенденцій розвитку вітчизняної правової системи є її відкритість, використання прогресивних зарубіжних концепцій щодо ствердження принципів верховенства права, імплементація загальновизнаних міжнародних стандартів з прав людини і громадянина, а також сприйняття базових принципів забезпечення міжнародного правопорядку. У зв’язку з цим одним із ключових напрямів розвитку науки кримінального права є розробка теорії гармонізації національного кримінального права із кримінальним правом країн Європи та теорії імплементації норм про кримінальну відповідальність, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, у законодавство України про кримінальну відповідальність.

Особливе занепокоєння викликає останній напрям розвитку вітчизняної науки, оскільки, на наш погляд, науковці в галузі кримінального права не створили ще належний та достатньо авторитетний алгоритм імплементації, яким би могли користуватися суб’єкти законодавчої ініціативи та законодавець при вирішенні питання введення положень міжнародних договорів до національного законодавства. Наочним прикладом тому є прийняття 11 червня 2009 року Верховною Радою України трьох антикорупційних законів: «Про засади запобігання та протидії корупції» (№ 1506-VІ); «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» (№ 1507-VІ); «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (№ 1508-VІ) [16]. Цими законами повинні були бути імплементовані в національне законодавство України положення міжнародних угод, зокрема, Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції (2003 р.) та Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (1999 р.), згоду на обов’язковість яких було надано Верховною Радою України 18 жовтня 2006 р. Здійснено це було так невдало, що Верховна Рада вимушена була вже двічі перенести термін введення їх у дію.

Навіть поверховий аналіз тих змін та доповнень, які були внесені, зокрема, до КК України, свідчить, що при застосуванні багатьох новел, що визначені зазначеними законами, слідчо-судова практика лише зіткнеться з цілою низкою труднощів та питань, одностайної і чіткої відповіді на які у нових нормах, на жаль, не міститься. Більше того, є всі підстави вважати, що деякі з цих нововведень не узгоджені з іншими, вже існуючими приписами КК щодо відповідальності за злочини корупційної спрямованості, а окремі положення, якими доповнено КК, є не тільки не зрозумілими, а іноді й відверто помилковими, як з точки зору їх змістовного викладання, так і з боку законодавчо-технічного їх виконання. Достатньо навести приклад, відповідно до якого зазначеними новелами до КК кримінальна відповідальність службових осіб — представників юридичних осіб приватного права передбачена за незаконне одержання тільки неправомірної вигоди (ст. 2354 КК), тоді як службові особи — представники юридичних осіб публічного права відповідають окремо і за одержання такої вигоди (ст. 3681 КК), і за одержання хабара (ст. 368 КК), хоча останній є, як це випливає із закону, різновидом неправомірної вигоди.

Прикро констатувати, але правова ситуація, що виникла із прийняттям антикорупційних законів, склалася, незважаючи на те що відповідні комітети Верховної Ради України, які готували проекти цих законів, неодноразово попереджалися науковцями щодо необхідності сутнісної переробки цих законопроектів, приведення їх у відповідність до принципів побудови законодавства про кримінальну відповідальність. З упевненістю можна констатувати, що розробниками зазначених законопроектів була майже повністю проігнорована національна доктрина кримінального права.

Визначені проблеми є лише частиною сутнісного розголосу, що набуває поширення у розвитку сучасного кримінального права України. Вочевидь, що фахівці з кримінального права повинні взяти на себе більш щільне наукове супроводження законодавчого і правозастосовчого процесів. Багато в чому підвищення впливу науковців на ці процеси можливе, як уже зазначалося, за рахунок нормативного визначення місця наукової експертизи в процесі законотворення.