Фундаментальні суперечливості Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції»

Корупція не є українським ноу-хау, вона присутня практично у всіх країнах світу, носить глобальний характер. Міжнародна спільнота й кожна країна окремо намагаються виробити спільні й індивідуальні заходи та засоби боротьби з корупцією. Не є винятком у цьому питанні й Україна. З 1995 року в Україні діє спеціальний Закон «Про боротьбу з корупцією», аналогів якого досить тривалий час не мала більшість країн. На жаль, регулювання на законодавчому рівні відносин у сфері боротьби з корупцією плідних результатів не принесло. Причини невдачі полягають, як вбачається, у відсутності політичної волі до реального запобігання та протидії корупції, а також у помилковості вибору стратегії протидії корупції: репресивні заходи стали основою такої боротьби, а на необхідність запобіжних заходів майже не звертається увага та не надається належного їм значення, практично не працює превентивна функція. 

При організації проведення боротьби з корупцією слід виходити з того, що корупція має глибокі історичні корні, а з розвитком суспільства вона розвивається і змінюється, оскільки її засади лежать у суспільстві, а не в бюрократії, як дехто вважає. Корупція — явище досить складне і, водночас, по-своєму універсальне.

Взагалі на позитивну оцінку, з точки зору цілісності підходу, заслуговують прийняті Верховною Радою України 11 червня 2009 року закони «Про засади запобігання та протидії корупції», «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення».

Однак слід завжди пам’ятати, що ціна гучних законів, до речі, як і будь-яких інших, вимірюється їх втіленням у життя чи відсутністю такого. Тому дуже не хотілося, щоб на шляху реалізації вказаних законів стояла їх неконституційність; іншими словами, не можна допустити, щоб закон став незаконним. Але таке можливо, якщо вчасно належним чином і з повною відповідальністю не переопрацювати закон. Введення в дію Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» передбачено 1 квітня 2010 року. Так збіглося, але треба зважити, що введення у дію даного закону в день гумору може стати ще однією підставою для гумору, гіркого гумору. Час ще є. Потрібна тільки політична воля і бажання. Є надія, що до введення в дію зазначеного закону будуть враховані зауваження та пропозиції, висловлені науковцями й практиками на його адресу.

Аналіз вивчення проблеми боротьби з корупцією, аналіз законодавчих актів із питань антикорупційної діяльності показує, що серед вітчизняних учених, правознавців, практиків не існує чіткого визначення поняття «корупція». Існує чимало визначень термінологічного характеру поняття «корупція», починаючи від зведення її до такого злочину, як отримання хабара, та закінчуючи загальними формулюваннями, які не містять конкретних ознак такого злочину.

З аналізу міжнародно-правових документів також випливає висновок про наявність існування різних підходів до розуміння корупції. Наприклад, у Резолюції «Практичні заходи боротьби з корупцією», розповсюдженій на VІІІ Конгресі ООН із запобігання злочинності (Гавана, 1990 р.), корупція визначається як «порушення етичного (морального), дисциплінарного, адміністративного, кримінального характеру, що проявилися в протизаконному використанні свого службового становища суб’єктом корупційної діяльності». Інший документ ООН (Довідковий документ про міжнародну боротьбу з корупцією) формулює поняття корупції як «зловживання державною владою для одержання вигоди в особистих цілях».

Закон України «Про засади запобігання та протидії корупції» (далі — Закон) містить відмінне від зазначеного Законом України 1995 р. «Про боротьбу з корупцією» визначення терміна «корупція».

Але з приводу нового праворозуміння змісту поняття «корупція» виникають серйозні питання щодо розуміння, а відтак і правозастосування поняття «неправомірна вигода».

Запропоноване у ст. 1 Закону поняття неправомірної вигоди є досить проблемним для розуміння.

Неправомірна вигода за Законом розуміється як:

1) грошові кошти або інше майно;

2) переваги, пільги, послуги матеріального характеру;

3) переваги, пільги, послуги нематеріального характеру.

При цьому законодавець дає уточнення стосовно того, що все вищезазначене підпадає під поняття неправомірної вигоди в разі, якщо їх «...обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, без законних на те підстав».

Однак маємо зазначити, що на сьогодні є незрозумілим і невизначеним у правовому полі поняття «переваги, пільги, послуги нематеріального характеру».

Якщо звернутися до судової практики, то в Постанові пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику в справах про хабарництво» зазначається: «...оскільки одержання хабара є корисливим злочином, його предмет має виключно майновий характер. ...Послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальна характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання їх може розцінюватися як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем...»

Наведені підходи свідчать про відсутність чіткого визначення предмета корупційного правопорушення. У даному питанні відсутній єдиний підхід; не міститься також відповідь, як співвіднести з визначенням «неправомірної вигоди», наведеним у ст. 1, як предмета корупційного правопорушення такі термінологічні поняття, як виконання робіт (п. 2 ст. 4)), подарунки, в т. ч. особисті (ст. 5) і одержані близькими особами (ст. 14), благодійна та інша допомога (ст. 14).

Вважається за необхідне також зазначити, що в Конвенції ООН проти корупції (2003 р.) та в Кримінальній Конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (1999 р.) застосовано єдиний термінологічний підхід до поняття предмета корупційного правопорушення і його визначення як неправомірної переваги.

Визначене, наприклад, поняття «майно», яке дається у ст. 2 Конвенції ООН проти корупції, застосовується і в інших міжнародних конвенціях із відповідних питань. Це поняття єдине, іншого немає.

Стаття 28 Закону за змістом повністю відповідає ст. 9 Конституції України та ст. 19 Закону України від 29 червня 2004 р. «Про міжнародні договори України», в яких сформульований чіткий і однозначний імператив: «у разі, якщо міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством про запобігання та протидію корупції, застосовуються правила міжнародних договорів».

Зважаючи на стратегічний розвиток національного законодавства у напрямі його імплементації та гармонізації з міжнародним, адаптувати його слід у відповідності до міжнародних норм.

Що стосується суб’єктного складу учасників корупційного правопорушення та інших або третіх осіб, то маємо також досить серйозні питання. Мають місце й проблеми з сутнісним змістом термінів, які використовуються у Законі.

Так, наприклад, термін «близькі особи» в рамках дії Закону є професійно некоректним.

Поняття «близькі особи», виходячи з його змісту, визначеному в ст. 1, наближається за змістовним наповненням до термінології, яка використовується у сімейному законодавстві. При цьому необхідно зазначити, що на сьогодні ні цивільне, ні сімейне, ні житлове, ні податкове чи будь-яке інше законодавство не дають навіть чіткого поняття сім’ї, не говорячи вже про його однозначну визначеність.

За Законом «Про засади запобігання та протидії корупції» під визначення «близькі особи» підпадають, наприклад, наймодавець і наймач, за умови їх постійного проживання разом та ведення спільного господарства, у випадку, якщо один із них є суб’єктом, визначеним у ч. 1 ст. 2. А подружжя, діти, батьки, які є кровно спорідненими або такими, що до них прирівняні, за умови проживання нарізно, під дію цього Закону не підпадають, бо для отримання статусу подружжя та сім’ї вимога спільного проживання подружжя не є обов’язковою за нормами сімейного законодавства (ст. 3 Сімейного кодексу України).

Чи можемо ми в даному випадку вести мову про логіку правозастосування нормативного акта?

До суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення законодавець відносить і осіб, які не є державними службовцями й посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги (аудитори, нотаріуси, експерти, арбітражні керуючі, незалежні посередники та члени трудового арбітражу під час розгляду трудових спорів);  осіб іноземних держав, які обіймають посади у законодавчому, виконавчому, адміністративному або судовому органі іноземної держави, а також інших осіб, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), осіб, які постійно або тимчасово обіймають посади з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських обов’язків, або осіб, спеціально уповноважених на виконання таких обов’язків з юридичною особою, а також фізичних осіб—підприємців. І тут виникає резонне запитання: як у випадку, наприклад, з фізичною особою, яка займається підприємницькою діяльністю, відрізнити корупцію від порушення податкового або фінансового характеру?

У ст. 1 та в ст. 12 Закону йдеться про конфлікт інтересів, під яким розуміються реальні або такі, що видаються реальними, протиріччя між приватними інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність яких може вплинути на неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Як відомо, положення кожної статті є нормами, тобто встановленими правилами поведінки суб’єктів правовідносин. З точки зору праворозуміння та правозастосування незрозумілим є застосування сутнісного змісту «...що видаються реальними...». Під таке визначення підпадає суб’єктивна думка, а вона не завжди буває об’єктивною, оскільки сам термін «видаються реальними» видається некоректним у правовому сенсі щодо конституційної норми про верховенство права. Не є відомим для законодавства, на яке законодавець посилається в п. 2 ст. 6 Закону, і регулювання нормативними актами питань «доброчесної поведінки». Такі формулювання підпадають під норми — цілі, які, здебільш, мають декларативний характер.

Таким чином, за формального підходу під кримінальну, адміністративну відповідальність відповідно до Закону з порушенням відповідної справи про корупційне правопорушення можна підвести будь-яку особу.

У Законі, що аналізується, законодавець практично підводить під корупцію всі види збагачення, не встановлюючи співвідношення його розміру з відповідальністю, не враховує підстави такого збагачення. Сьогодні   особа може мати, наприклад, декілька об’єктів нерухомості (житлових або нежитлових приміщень, земельних ділянок), які вона  може здавати в оренду з метою раціонального утримання майна та отримання доходу. Приховування отриманих нею доходів від оподаткування (на практиці це порушення закону є досить поширеним) справді є порушенням закону, але не є корупцією. 

Певні суперечності містяться і в ст. 9 Закону, що регламентує порядок організації спеціальних перевірок стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, пов’язаних із виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування. За Законом на Кабінет Міністрів України покладається затвердження Положення щодо організації такої перевірки, в той час як за Конституцією України ці питання належать до предмета регулювання закону, який мала б ухвалити Верховна Рада.

Крім того, норми цієї статті порушують права й свободи людини, має місце втручання у приватне життя. Порушуються основні засади Конституції України, ЦК України, а саме: неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя (ст. 3 Конституції, ст. 3 ЦК); право фізичної особи на підприємницьку діяльність та працю (ст. ст. 42, 43 Конституції); право на таємницю про стан здоров’я (у ч. 2 ст. 287 ЦК України недвозначно та імперативно визначено: «забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи»). Отже, вимога Закону про необхідність спеціальної перевірки особи щодо стану її здоров’я вступає у протиріччя з вищенаведеними нормами. В цьому контексті має місце невідповідність положень Закону Конституції України, зокрема нормам-приписам, які містяться у ст. ст. 21, 22, щодо непорушності та недопустимості при прийнятті нових законів звуження змісту та обсягу прав і свобод.

У цій невеликій аналітичній статті, присвяченій проблемам боротьби з корупцією, наведені деякі фундаментальні суперечності Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» Конституції України, міжнародним правовим актам, національному законодавству з різних галузей права. Фактично цей Закон містить набагато більше недоліків і потребує не косметичного перегляду чи доопрацювання, а якісного капітального переопрацювання. Закон повинен відповідати реаліям сучасного виміру життя. Недопустимими мають бути його консервативність, двозначність термінологічного розуміння, відсутність системної єдності правового регулювання діяльності боротьби з корупцією. Інакше корупція отримає перемогу і, як соціально-політична корозія, знищить і суспільство, і державу.

У рамках протидії корупції вважаю за необхідне внести відповідні зміни до основних нормативно-правових актів із питань життєдіяльності всіх гілок влади (законодавчої, виконавчої, судової), органів місцевого самоврядування, суспільства і держави, а саме: з питань виборчого процесу, формування і діяльності політичних партій та громадських організацій, бюджетних та податкових правовідносин, банківської діяльності, фінансового контролю тощо.