На жаль, сьогодні подарунки чиновникам стали нормою нашого життя. У списку країн, де поширена корупція, ми посідаємо лідируючі місця. Ще одну спробу побороти це негативне явище зробив парламент. Але з 1 січня посадовцям доведеться добре подумати, перш ніж брати подарунки. А все через нові закони: «Про засади запобігання та протидії корупції», «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення». Введення в дію цих законів зумовило низку питань. Саме тому ми звернулися за коментарями до спеціалістів, точки зору яких пропонуємо вашій увазі.
Думка науковця
Основні новації Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» полягають в тому, що він:
— значно розширив коло суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення, до яких, зокрема, віднесені Президент України, Голова Верховної Ради України, Прем’єр-міністр України, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор України, Голова Національного банку України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим та інші;
— передбачив обмеження щодо одержання подарунків;
— закріпив обмеження щодо роботи близьких осіб. Особи, уповноважені на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування (крім народних засідателів і присяжних); інші посадові особи юридичних осіб публічного права, які одержують заробітну плату за рахунок державного чи місцевого бюджету; члени окружних/територіальних та дільничних виборчих комісій не можуть мати в безпосередньому підпорядкуванні або бути безпосередньо підпорядкованими у зв’язку з виконанням повноважень близьким їм особам;
— установив обмеження стосовно осіб, які звільнилися з посад або припинили діяльність, пов’язану з виконанням функцій держави, органів місцевого самоврядування. Для суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення встановлені обмеження зберігаються протягом двох років після їх звільнення з посад або припинення ними у встановленому порядку діяльності, пов’язаної з виконанням функцій держави, органів місцевого самоврядування, за умови, якщо обов’язки цих осіб на новій посаді у приватному секторі безпосередньо пов’язані з функціями, які виконували особи, перебуваючи на попередній посаді;
— передбачив спеціальну перевірку щодо осіб, які претендують на зайняття посад, пов’язаних із виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування. Спеціальній перевірці підлягають відомості про: притягнення особи до кримінальної відповідальності та відповідальності за корупційні правопорушення; достовірність інформації про доходи, їх джерела та зобов’язання фінансового характеру, у тому числі за кордоном, щодо особи, яка претендує на посаду, та близьких їй осіб; наявність у особи та близьких їй осіб корпоративних прав; особу, яка претендує на зайняття посади, у тому числі про стан її здоров’я, освіту, наявність наукового ступеня, вченого звання, підвищення кваліфікації;
— закріпив суворіші вимоги щодо фінансового контролю за зазначеними особами, які зобов’язані подавати відомості не лише про доходи, а й про витрати, зобов’язання фінансового характеру тощо.
На вдосконалення засад кримінальної та адміністративної відповідальності за вчинення корупційних правопорушень спрямовані положення Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення». Зокрема, Кримінальний кодекс України доповнено новими статтями, що передбачають відповідальність за «торгівлю впливом», якою вважається пропозиція або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за такі вигоди вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та за «незаконне збагачення», тобто за одержання службовою особою неправомірної вигоди або за передачу нею такої вигоди близьким родичам. Зміни, внесені до Кодексу України про адміністративні правопорушення, передбачають розмежування кримінальної та адміністративної відповідальності за корупцію, визначення кола корупційних правопорушень тощо.
Абсолютно новим для інституту кримінальної відповідальності в Україні є Закон «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень», що встановлює кримінальну відповідальність юридичних осіб.
Але, наприклад, без уточнення того, що необхідно розуміти під неправомірною вигодою та неправомірним сприянням (перевагою), важко сприймаються встановлені для певної категорії осіб, зокрема фізичних осіб — підприємців, заборони щодо неправомірного сприяння фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, одержанні кредитів, пільг, укладанні контрактів; призначення на посаду особи, яка не має переваг перед іншими кандидатами на цю посаду, а також надання неправомірної переваги фізичним або юридичним особам у зв’язку з підготовкою проектів документів, погодженням висновків тощо. Адже такі заборони певною мірою можуть тлумачитись як обмеження свободи підприємницької діяльності, зокрема, щодо самостійного вибору постачальників і споживачів продукції. Не є безспірною і категорична заборона фізичним та юридичним особам надавати органам державної влади чи органам місцевого самоврядування матеріальної та/або нематеріальної допомоги, що розцінюється як форми фінансування. Відповідно до Конституції діяльність органів місцевого самоврядування є формою здійснення територіальною громадою місцевого самоврядування. Тож певна діяльність громадян, що спрямована на вирішення питань місцевого значення незалежно від її характеру (матеріального чи нематеріального), у тому числі через органи місцевого самоврядування, що здійснюється без отримання особистої (чи іншої персоніфікованої, але не суспільної) вигоди, не може розцінюватися як злочин.
Прийнятий парламентом пакет антикорупційних законів є важливою віхою у створенні належної законодавчої бази попередження і протидії корупції в нашій державі.
Леонід Чумак,головний консультант Інституту законодавства Верховної Ради України, кандидат юридичних наук.
Думка правоохоронця
Проаналізувавши закони України «Про засади запобігання та протидії корупції», «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», вважаємо, що під час застосування передбачених у них норм на практиці можуть виникнути ускладнення в таких випадках.
Законом України «Про засади запобігання та протидії корупції» передбачено особливості звільнення з роботи осіб, які вчинили корупційні правопорушення (стаття 19). Застосування на практиці вимог цієї статті може виявитися проблематичним без внесення відповідних змін до законодавчих актів, які регулюють трудові відносини різних категорій працівників. Крім того, незрозумілим є, чому в разі неможливості переведення на іншу посаду (абзац другий частини другої статті 6) повинна звільнятися виключно особа, яка перебуває в підпорядкуванні, а не особа, яку було призначено на спірну посаду пізніше.
Невиправданим, на нашу думку, є визначення підслідності корупційних злочинів виключно слідчим прокуратури, оскільки статтею 112 Кримінально-процесуального кодексу України передбачено також і випадки альтернативної підслідності службових злочинів, хабарництва тощо. Крім того, відповідно до Конституції України прокуратура не наділена функціями досудового слідства.
Вживання в статті 212-26 КУпАП такого оціночного поняття, як «неповне надання інформації», може призвести до його тлумачення з позицій і на користь фізичної чи юридичної особи, яка може бути не задоволена наданою інформацією (відповіддю) за власним розсудом.
Статтею 212-32 КУпАП встановлюється відповідальність за незаконне одержання подарунка. Ураховуючи бланкетний характер диспозиції цієї статті, на практиці можуть виникнути складнощі при виявленні та фіксації зазначених правопорушень. Відсутність у цій статті визначення поняття «подарунок» ускладнює розмежування адміністративної відповідальності за незаконне одержання подарунка, незаконне одержання неправомірних вигод (стаття 212-21 КУпАП) і кримінальну відповідальність за одержання хабара (стаття 368 КК України).
Сумнівною видається можливість осіб, які будуть зобов’язані виявляти та фіксувати факт вчинення відповідних адміністративних правопорушень у разі застосування окремих статей КУпАП стосовно Президента України, народних депутатів України, Прем’єр-міністра України тощо.
Не зовсім зрозуміло, що мається на увазі в статті 365 КК України під застосуванням спеціальних засобів. У законодавстві України існують різні поняття спеціальних засобів і не всі вони можуть застосовуватися для статті 365 КК України (зокрема, спеціальними засобами визнаються технічні засоби, устаткування, апаратура, прилади, пристрої, програмне забезпечення, препарати та інші вироби, призначені (спеціально розроблені, виготовлені, запрограмовані або пристосовані) для негласного отримання інформації або спеціальні засоби індивідуального захисту, спеціальні засоби активної оборони тощо). Тому, на нашу думку, необхідно конкретизувати поняття «спеціальні засоби» у Кримінальному кодексі України.
Також є низка окремих проблем, які виникатимуть у зв’язку із застосуванням норм Закону України «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень»: 1. Закон передбачає лише такі види стягнень для юридичних осіб: штраф, заборона займатися певним видом діяльності, конфіскація та ліквідація суб’єкта господарювання. Варто звернути увагу на те, що і Господарський кодекс України передбачає для юридичних осіб такі види стягнень, як припинення експортно-імпортних операцій, застосування індивідуального режиму ліцензування, обмеження та зупинення діяльності суб’єкта господарювання (статті 217, 241, 246, 248). За своїм змістом ці види стягнень належать до стягнень адміністративно-правового характеру.
У Законі потребує розширення встановлена система санкцій, які застосовуються до юридичних осіб за вчинення певних правопорушень, та механізм їх застосування.
2. У тексті статей Закону відсутня єдність термінології. У багатьох випадках залишається незрозумілим, якого виду порушення права стосується відповідна норма, чи то адміністративного правопорушення, чи то кримінального злочину. З огляду на відсутність єдності термінології в Законі, додатково постає питання про порядок порушення кримінальної справи стосовно юридичної особи за корупційне правопорушення. Якщо в статтях йдеться про кримінальне судочинство, то Закон вводить нову форму порушення кримінальних справ, а саме складанням прокурором протоколу про корупцію. До теперішнього часу порушення кримінальних справ відбувалося лише складанням уповноваженими на те органами та посадовими особами відповідної постанови.
3. Законодавцем не врегульовано питання про заходи щодо забезпечення можливої конфіскації, які необхідно застосовувати до юридичної особи при складанні протоколів про корупційні правопорушення (ч.5 ст. 9 Закону України «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень»). Оскільки ст. 10 цього Закону передбачається порушення провадження у справі стосовно юридичних осіб за наявності обвинувального вироку суду або ухвали чи закриття кримінальної справи стосовно фізичної особи у вчиненні злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України і зазначених у ст. 2 цього Закону, то з урахуванням великого проміжку часу, накладення арешту на майно при складанні протоколів про корупційні правопорушення з метою забезпечення конфіскації не буде ефективне.
Олександр Печененко, заступник директора ДЗГ та МД МВС України.
Думка адвоката
Введення в дію з 1 січня блоку антикорупційних законів призвело до відчутної паніки серед громадян та чиновників нижчих рівнів. Значного поширення набуває думка, що відповідати доведеться за отримання букета квітів, а дитсадки та школи відмовляються від благодійних внесків батьків, аби не отримати статус корупціонерів. Спробуємо розібратися, чи справді ці побоювання виправдані.
Найголовніше, з чого потрібно починати, це власне поняття «корупційне правопорушення». Отже, це умисне діяння, що містить ознаки корупції (тобто використання особою наданих їй службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди (тобто грошових коштів або іншого майна, переваг, пільг, послуг матеріального або нематеріального характеру, що їх обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, без законних на те підстав). Або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди такій особі або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей; вчинене особою, зазначеною у законі, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність. Так, наприклад, адміністративна відповідальність передбачена за одержання неправомірної вигоди, незаконне сприяння фізичним або юридичним особам. Кримінальна за зловживання впливом, одержання хабара, незаконне збагачення, підкуп особи, яка надає публічні послуги, зловживання владою або службовим становищем. При цьому варто звернути увагу, що діяння, яке на перший погляд може відповідати поняттю «корупційне правопорушення», за законом має відповідати складу правопорушення чи злочину, визначених у кодексах. Далі. У законі йдеться про умисне діяння, тобто коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. У цьому контексті варто пам’ятати про вчинення з необережності — коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити. Адміністративним правопорушенням (проступком) відповідно до чинного кодексу визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність. По-друге, це обов’язково має бути особа, коло яких визначено у законі. По-третє, має бути мета схилення цієї особи до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей. Усі ці обставини повинні бути доведені і перебувати у взаємозв’язку.
Ще одним моментом, який варто врахувати, є ст. 38 КпАП, яка зазначає, що адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше одного року з дня його вчинення.
Чи варто боятися брати (давати) подарунки чиновникам? Уважно читаємо ст. 5 закону: особам, зазначеним у пунктах 1—2 частини першої статті 2 закону (це високопосадовці, депутати, держслужбовці, судді, посадові особи місцевого самоврядування, особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, посадові і службові особи органів прокуратури, митної, податкової служб та інші), у зв’язку з виконанням ними функцій держави або органів місцевого самоврядування забороняється приймати подарунки, за винятком випадків, передбачених цим законом та іншими законами. Вказані особи можуть приймати особисті подарунки, які відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, за умови, що вартість одного подарунка не перевищує розміру однієї податкової соціальної пільги (302,50 грн.).
Однак, де межа між подарунком, отриманим у зв’язку з виконанням функцій та не у зв’язку? А у конструкції «приймати особисті подарунки, які відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність» напрошується висновок про зустріч делегацій та отримання у зв’язку з цим подарунка. Отже, якщо читати буквально, то навіть найдорожчий особистий подарунок до дня народження чи Нового року цілком можливий і його вартість не відіграє жодної ролі. Крім цього, подарунок, який коштує менше 302 гривень, можна приймати. До того ж ніде не зазначено, що він має бути один, а якщо їх три і всі дешевше податкової соціальної пільги? Розцінять це як подарунок чи неправомірну вигоду, чи хабар, невідомо.
Друге питання — отримання благодійної допомоги. Наприклад, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 04.08.2000 № 1222 «Про затвердження Порядку отримання благодійних (добровільних) внесків і пожертв від юридичних та фізичних осіб бюджетними установами і закладами освіти, охорони здоров’я, соціального захисту, культури, науки, спорту та фізичного виховання для потреб їх фінансування» благодійні внески можуть надаватися благодійниками набувачам у грошовій формі для потреб їх фінансування за напрямами видатків, визначеними благодійником, а також як товари, роботи, послуги. Якщо благодійником конкретні цілі використання коштів не визначено, шляхи спрямування благодійного внеску визначаються керівником установи, закладу — набувачів відповідно до першочергових потреб, пов’язаних виключно з основною діяльністю установи, закладу. Набувачами благодійної допомоги є вказані установи та заклади. Однак знову робимо акцент — корупційне правопорушення є використання особою службових повноважень з метою одержання неправомірної вигоди. У нашому ж випадку отримувана вигода не є неправомірною.
Відповідно до закону «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» юридична особа несе відповідальність, встановлену цим законом, за вчинення від її імені та в її інтересах керівником такої юридичної особи, її засновником, учасником чи іншою уповноваженою особою самостійно або у співучасті будь-якого із злочинів, передбачених статтею 209, частиною першою або другою статей 235—4, 235—5, статтями 364, 365, 368, 369 і 376 Кримінального кодексу України. Підставою до порушення провадження у справі стосовно юридичних осіб є обвинувальний вирок суду, що набрав законної сили, яким установлено винуватість фізичної особи у вчиненні злочину. Тут знову ж таки варто пам’ятати про мету — переважно зазначається всупереч інтересам юридичної особи. Таким чином батьківські внески на поліпшення харчування дітей навряд чи можна назвати такими, що йдуть усупереч інтересам, наприклад, дитячого садка.
Найбільше справді хочеться, щоб таке явище як корупція в Україні зникло, якби навіть за сумніву громадськості у репутації чиновника він вважав своїм обов’язком подати у відставку. Але без досконалих системних актів та їх реальної дії навряд чи відбудуться позитивні зміни. Хоча, передусім, потрібно змінювати свідомість. Водночас, не можна назвати досконалим той закон, який може створити благодатний грунт для корупції у судах, оскільки допускає двозначне тлумачення норм, а їх колізія дає можливість судді приймати рішення на власний розсуд. І навіть суперечливі рішення з одного і того ж питання можна буде вважати законними. Проте, чи можна буде їх назвати справедливими? І ще більше не хочеться, щоб за допомогою цього закону постраждали лише рядові чиновники, а адвокати високих чинів змогли скористатися двозначністю, використовуючи її на користь своїх клієнтів.
Олена Беспальська.
Мал. Олексія КУСТОВСЬКОГО,
