«Над миром глупость властвует.

И это Для всех столетий общая примета.

С ней не воюет ни один закон,

Хоть в рубище, хоть в шелк она одета».

Мірза Шафі

Як казав свого часу один великий радянський діяч, перше на порядку денному кожних зборів повинно стояти питання: «Чи потрібні ці збори?». Ось і ми перш ніж аналізувати відповідні проблеми нашої теми, маємо себе запитати, чи потрібен у кримінальному процесі України такий процесуальний документ, як постанова про порушення кримінальної справи, яка виноситься для констатації факту початку розслідування кримінальної справи?

Що вона дає: позитив чи негатив? Із цим запитанням ми звернулися до академіка Володимира Зеленецького, знаного правника, який багато років досліджує цю проблему. За його словами, однозначно — негатив, і у зв’язку з цим — непотрібна. Стадія порушення кримінальної справи і вінець її — постанова — то є породження радянських уявлень про кримінальний процес, про справедливість і законність. Постсоціалістичні країни поступово відмовляються від цього тоталітарного раритету. Україна ж цю проблему поки що починає лише обговорювати. Ми підняли добрий десяток монографій та статей стосовно цього. Але майже всі вони написані 20—30 років тому і у всіх співається осанна мудрості радянської влади, яка придумала таку «чудову» стадію кримінального процесу.

Але в жодній монографії чи статті немає критики цієї стадії, ніхто не акцентує увагу на тих проблемах, які вона породжує.

У багатьох європейських країнах немає поняття порушення кримінальної справи, у зв’язку з цим немає зволікань з початком розслідування, немає формалізму і різного роду ускладнень. Там досудове розслідування починається з моменту реєстрації уповноваженими законом органами інформації про кримінальний злочин або проступок. Із цього моменту мають право проводитись слідчі дії, тобто допити свідків та потерпілих, експертизи, огляди та виїмки тощо.

Ніхто не витрачає час і сили на підготовку та аргументацію постанови про порушення кримінальної справи — в Україні акта про право на початок розслідування обставин злочину чи проступку суто формального. Та й ніхто не відстоює в суді обґрунтованість початку розслідування злочину чи проступку.

Після того, як досліджено обставини справи і зібрано необхідні докази, там висувають обвинувачення або відмовляють у цьому.

В Україні дещо інакше. Кримінальний процес зарегульований і заформалізований. Суто формальній постанові про порушення кримінальної справи, тобто про початок розслідування, надається особливого значення. Від неї вимагають того, що іноді не можна вимагати всередині слідства.

Відповідно до закону (стаття 97 КПК) уповноваженим законом особам і органам влади на роздуми про те, порушувати чи відмовляти у порушенні кримінальної справи, дається три дні, а в разі потреби провести перевірку заяви або повідомлення про злочин — десять днів.

Оскільки уповноважених законом осіб і органів влади, які мають право порушувати кримінальну справу, в Україні багато, і громадяни не завжди орієнтуються, куди саме слід повідомляти про злочин, то ті ж терміни даються цим уповноваженим законом особам і органам влади на роздуми про те, куди б відправити за належністю ці заяви чи повідомлення.

А час, як сказав Гулак-Артемовський, «мов віл з гори чухра, його не налигаєш».

Ці три чи десять днів злочинець та його оточення не чекають, коли слідчий, прокурор чи дізнавач дозріють. Вони, як правило, намагаються знищити сліди злочину, знищити або спотворити документи, речові та інші докази, залякати свідків, потерпілих або вплинути на них в інший спосіб, тобто роблять усе, щоб уникнути відповідальності.

Слідча практика свідчить: що раніше почато розслідування, то більше можливостей для розкриття злочину. Вивчення кримінальних справ про нерозкриті злочини свідчить, що однією із важливих причин невстановлення особи, яка вчинила злочин, є несвоєчасне розслідування справи. Від несвоєчасного розслідування злочинів підвищується рівень злочинності.

Передбачивши право на оскарження постанови про порушення кримінальної справи до суду, законодавець усугубив, ускладнив процес розкриття злочину.

Суддя, як відомо, має право зупинити слідчі дії, що може бути пагубним для розкриття злочину. А якщо врахувати, що справа, як правило, розглядається не лише в суді першої інстанції, а й в апеляційній та касаційній, то це означає, що справа не розслідується місяцями, а то й роками.

Окремі особи, щодо яких обґрунтовано порушено кримінальні справи, спеціально в такий спосіб затягують розслідування, бо кожне затягування вигідне.

Законом передбачено, що суддя може заслухати в суді прокурора та особу, яка винесла постанову про порушення кримінальної справи, а це значить, що ці особи витрачають свій час не на розслідування злочинів, а на підготовку до судового засідання, на переконання суддів у своїй правоті.

Добре, якщо таких справ одна-дві. А якщо їх багато?

Законом передбачено, що суд приймає до розгляду скаргу на постанову про порушення кримінальної справи протягом усього часу перебування справи у провадженні органу дізнання, слідчого, прокурора до моменту закінчення досудового слідства. А це значить, що витрачено безліч зусиль на доведення справи до суду, але ці зусилля можуть бути марними, бо суд зобов’язаний розглядати не ті дані, що зібрані після порушення кримінальної справи, а ті, які зібрано до її порушення, а їх суддя може визнати недостатніми.

Коли питання законності й обґрунтованості постанови про порушення кримінальної справи було предметом піклування лише прокурора, проблем було багато. Але їх стало набагато більше після того, як у Кримінально-процесуальному кодексі України запроваджено інститут оскарження таких постанов до суду.

Сьогодні статті 236-7 та 236-8 КПК, які регламентують порядок оскарження до суду постанови про порушення кримінальної справи та порядок розгляду судом скарги на таку постанову, мають вигляд майже інструкцій. Але водночас рідко який фахівець кримінально-процесуального права візьметься стверджувати, що він знає, за яких обставин постанову про порушення кримінальної справи можна вважати законною та обґрунтованою.

Річ у тім, що незмінно туманною залишається стаття 94 КПК, яка регламентує, за яких приводів і підстав може бути порушена кримінальна справа.

Частиною 1 статті 94 КПК передбачено вичерпний перелік приводів до порушення кримінальної справи, і тому якихось особливих запитань в цьому плані не виникає. А ось що таке підстави до порушення кримінальної справи, тут є проблема. Згідно з частиною 2 статті 94 КПК справа може бути порушена за наявності відповідного приводу тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Оце і є підстава — «достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину».

Приблизно така само «мудрість» закладена і в частині 2 статті 94 КПК України як підстава для порушення кримінальної справи. Абсолютно незрозуміла, туманна, філософська, яка може трактуватися залежно від обставин як завгодно. За радянської доби, особливо часів політичних репресій, «достатньо» було даних для порушення кримінальної справи щодо кожного. Як тоді казали, була б людина, а стаття знайдеться. Сьогодні для людей «холопського звання» майже те саме. Але для людей більш високого статусу скільки б даних не було, їх недостатньо. Користуючись нормою закону про право оскарження постанови про порушення кримінальної справи і невизначеністю щодо підстав для винесення такої постанови, сьогодні кожна більш-менш розумна, багата або впливова людина намагається загасити полум’я кримінального переслідування тоді, коли воно лише починає тліти, коли ще не зібрано «достатніх даних».

Саме ця обставина значною мірою сприяє тому, що ми сьогодні не бачимо в судах резонансних кримінальних справ. По телебаченню і в інших засобах масової інформації постійно йде мова, наприклад, про загибель людей під колесами впливових автомобілістів, але, як правило, «достатніх даних» для порушення кримінальних справ дуже мало. Немає в судах справ про розкрадання державної власності високими посадовцями, про зловживання ними службовим становищем, про корупцію, хоч усе це сьогодні майже очевидно.

Як незрозуміло, що таке «достатні дані», так і незрозуміло, що має законодавець на увазі під словами «ознаки злочину».

У відповідності з «Великим тлумачним словником сучасної української мови» слово «ознака» має чотири значення: 1) риса, властивість, особливість кого-, чого-небудь (те, що вказує на що-небудь, свідчить про щось; показник, свідчення); 2) предмет, зображення і т. ін., що є знаком і т. ін. чого-небудь; 3) за народними повір’ями, уявленнями — прикмета, що знаменує або провіщає що-небудь, явище, обставина, що вказує на зв’язок з якою-небудь іншою подією, передує їй; 4) рух, яким виражається воля, наказ, бажання, попередження кого-небудь про щось і т. ін.1

Яке із цих значень законодавець вкладає в поняття «ознака злочину», невідомо. Важко і підвести якесь із цих значень під зміст поняття «ознака злочину».

Ми сподівались, що нам стане все зрозуміло після знайомства з «Юридичною енциклопедією». Але сподівання виявилися марні. Укладачі енциклопедії мовчки обійшли цей термін, оскільки розшифрувати його, відповісти на нього майже неможливо.

Законом не уточнено, які дані можуть бути враховані, як такі, що вказують на наявність ознак злочину. Невідомо, яка має бути ступінь легітимізації цих даних та їх вірогідність, спосіб їх збирання та процесуального закріплення. Жодним нормативним актом, жодним роз’ясненням Конституційного чи Верховного судів України не дано визначення не тільки ознаки злочину, а й за яких обставин дані, які вказують на наявність ознак злочину, можна вважати достатніми для порушення кримінальної справи, тобто для стадії, коли ще не проводились слідчі дії.

Це повинні бути всі ознаки злочину чи лише окремі? Слід сказати, що у Кримінальному кодексі України є декілька згадувань про ознаки складу злочину та ознаки злочину, але визначення цих понять немає.

Відповідно до статті 11 КК України злочином є передбачене цим кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину. Саме аналізуючи цю формулу, науковці і роблять висновок про те, що складовими частинами злочину є об’єкт злочину, об’єктивна сторона злочину, суб’єкт злочину і суб’єктивна сторона злочину.

Отже, не називаючи, що таке склад злочину, з яких елементів він складається, що таке ознака злочину, кримінально-процесуальний закон вимагає від прокурора, слідчого та дізнавача, а у справах приватного обвинувачення і від судді, щоб при порушенні кримінальної справи вони в наявності мали дані про ознаки злочину. Водночас закон не каже, чи на момент порушення кримінальної справи повинні бути дані про всі ознаки злочину, чи лише окремі, і якщо окремі, то які саме.

Кримінальний кодекс України у цьому плані також вносить певні сумніви. Так, відповідно до статті 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим кодексом. Статтею 13 КК України стверджується, що закінченим злочином визнається діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею особливої частини цього кодексу. Тобто, за логікою законодавця, незакінчений злочин може не містити всіх ознак злочину.

Звичайно, не можна порушувати кримінальну справу за будь-яких обставин, тобто коли заманеться. Але в цій стадії процесу, коли даних про подію дуже мало, й не можна вимагати неможливого. Треба усвідомлювати, що порушення кримінальної справи, як кримінально-процесуальний інститут, який поки що діє в Україні, можливе навіть у дуже невизначених випадках, коли не можна мати більш-менш вірогідні дані про злочин. Наприклад, у лісі знайдено труп людини, повішеної на дереві. Ніяких документів, записок тощо при загиблому немає, ніхто із жителів найближчих населених пунктів загиблого не знає. Під час огляду місця події огляд трупа судово-медичним експертом не дає даних про те, чи це самогубство, чи вбивство, чи доведення до самогубства. Тобто є факт насильницької смерті, але ніяких інших даних немає, і зібрати їх у три чи десять діб неможливо. Невже в такому випадку треба винести постанову про відмову в порушенні кримінальної справи тільки тому, що в зазначений строк ніяких даних про злочин не встановлено?

На жаль, окремі недобросовісні або мало обізнані слідчі та дізнавачі так і роблять.

Але це неправильно.

Оскільки відповідно до чинного в Україні закону лише після порушення кримінальної справи можливі допити свідків, проведення експертиз та інших слідчих дій, в зазначеному випадку необхідно порушувати кримінальну справу і з допомогою слідчих дій вести пошук даних про особу загиблого, його оточення та стосунки з цим оточенням, проводити судово-медичну, а можливо, і посмертну судово-психіатричну експертизу тощо. І лише після цього можна вирішувати питання, є в діянні ознаки злочину чи немає.

Саме у зв’язку з тим, що кримінально-процесуальний закон не вимагає істинності та повної достовірності даних про ознаки злочину на момент порушення кримінальної справи, ним передбачена можливість закриття порушеної кримінальної справи за відсутністю події злочину або складу злочину чи недоведеністю участі обвинуваченого у скоєнні злочину (стаття 6 та стаття 213 КПК). Саме через це передбачена можливість постановлення виправдувального вироку. Саме для того, щоб визначитись, була подія злочину чи ні, наявний склад злочину чи ні, доведена винність обвинуваченого у злочині чи ні, передбачено досудове та судове слідство, апеляційна та касаційна інстанції.

На момент порушення кримінальної справи закон не вимагає обов’язкової наявності суб’єкта злочину, а значить, і суб’єктивної сторони. Інакше не було б передбачено можливості порушення кримінальної справи за фактом злочину. Тобто не можна акцентувати увагу на тому, що на момент порушення кримінальної справи повинні бути всі необхідні дані про злочин та винність у ньому певних осіб. Це предмет дослідження наступних стадій кримінального процесу.

На початковій процесуальній стадії закон вимагає лише знання про певні, якщо можна так сказати, натяки на злочин чи його підготовку, тобто на окремі елементи об’єктивної сторони складу злочину.

Перш ніж розпочати писати цю статтю, ми вивчили практику розгляду судами скарг на постанови про порушення кримінальної справи. На жаль, враження невтішні.

Розгляд судами скарг на постанови про порушення кримінальної справи став майже основною функцією судів, тобто цих справ багато.

Основне враження від постанов суддів у цій категорії справ полягає в тому, що судді не розуміють сутності стадії порушення кримінальної справи або не хочуть її розуміти. Вимоги закону про те, що суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті, як правило, нехтуються. Значна частина постанов судів щодо цього — це майже виправдувальні вироки.

Важко збагнути логіку поведінки суддів, які, скасовуючи постанови про порушення кримінальної справи, аргументують свої рішення тим, що слідчий під час порушення кримінальної справи не мав даних про суб’єктивну сторону діяння, форму вини, мотиви та цілі, не беручи до уваги, що в більшості складних випадків суб’єктивна сторона діяння може бути встановлена лише після проведення ґрунтовних слідчих дій, і ніяк без них до порушення кримінальної справи.

Викликають подив вимоги суддів до слідчого, щоб той на момент порушення кримінальної справи назбирав дані, наприклад, про те, що працівник міліції, коли бив громадянина за зауваження як працівнику міліції, діяв як працівник міліції, а не приватна особа. Ми питаємо суддю, а якби цей працівник міліції за три чи навіть за десять діб не був встановлений, невже треба відмовити в порушенні кримінальної справи? Мовчить.

І як взагалі без проведення слідчих дій, без допитів і очних ставок з’ясувати стосунки між людьми, дійти висновку, що конкретна посадова особа діяла як приватна особа?

На жаль, окремі судді, всупереч вимогам частини 14 статті 236-8 КПК, вирішуючи питання про законність чи незаконність постанови про порушення кримінальної справи, піддають аналізу докази, дають оцінку діянню, ставлячись упереджено, роблять те, що можна робити лише після ґрунтовного слідства.

Тим часом як науковці2 одностайні в цьому плані — це є помилка.

За твердженням П. Сердюкова3, для порушення кримінальної справи не потрібно з’ясовувати всі фактичні обставини кримінально-карного діяння, достатньо даних про який-небудь факт, який дав би змогу розумно припустити, що, можливо, вчинено або готується таке діяння. Необов’язково також, щоб самі ці факти були встановлені достовірно. Висновок про їх існування може бути, як правило, лише попереднім, з відомим ступенем вірогідності.

Заперечуючи авторам, які наполягають на тому, що основні фактичні дані злочину повинні бути достовірно встановлені ще до винесення постанови про порушення кримінальної справи, відомий процесуаліст В. Арсеньєв справедливо зазначав: «З таким поглядом не можна погодитись, бо він ставить перед доказуванням у стадії порушення кримінальної справи завдання, яке явно не може бути виконане. На практиці це призведе до необґрунтованих відмов у порушенні кримінальних справ або до спотворення форм проведення попередньої перевірки».4

На жаль, спотворений погляд суддів України на підставу порушення кримінальної справи, необґрунтовані вимоги до її доказової частини і призвели сьогодні до масових скасувань постанов про порушення кримінальних справ, а це означає — до беззаконня і свавілля, до більш вільного життя злочинців.

Необґрунтованими вимогами про те, щоб у постанові про порушення кримінальної справи «було все необхідне», суди підштовхують органи розслідування до того, щоб дослідна перевірка проводилася незаконними методами, тобто щоб проводились завуальовані слідчі дії, ревізії, експертизи тощо без відповідних постанов.

Це надзвичайно небезпечна практика судів, яка ні до чого доброго не приведе.

Держава допомагає в цьому плані тим, що не зовсім зважено передбачила право і обов’язок суду при задоволенні скарги не тільки скасовувати постанову про порушення кримінальної справи, а й виносити постанову про відмову в порушенні справи. Законодавці не взяли до уваги, що відмова в порушенні кримінальної справи, як і її порушення, є елементами кримінального переслідування, на яке суд у змагальному процесі в правовій державі не має права. Крім того, відмовляти в порушенні кримінальної справи можна тоді, коли все ясно. Тим часом при скасуванні постанови про порушення кримінальної справи не завжди все ясно. Інколи потрібно щось ще з’ясовувати і досліджувати, а не рубати по-кавалерійськи з плеча. Це не на користь правопорядку і законності, бо є й потерпіла сторона, яка також є членом суспільства і теж чекає на справедливість держави та її чиновників.

Аналіз наведених аргументів свідчить, що необхідність у винесенні постанови про порушення кримінальної справи, оскарження цієї постанови до суду стримують процес розслідування злочинів, ускладнюють його, призводять до збільшення числа злочинів, є підґрунтям для зловживань і корупції, у зв’язку з цим названий інститут потребує серйозної державної оцінки. Є два шляхи. Або подальша деталізація та регламентація процесів, пов’язаних із порушенням кримінальної справи. Або перехід до європейської моделі початку розслідування кримінальної справи.

У Концепції реформування кримінальної юстиції в Україні, затвердженої Указом Президента України від 8 квітня 2008 року №311/2008, стверджується, що потребує спрощення процедура початку досудового розслідування, яким має вважатися момент отримання уповноваженими законом органами інформації про кримінальний проступок або злочин. Відповідні службові особи мають бути зобов’язані розпочати досудове розслідування невідкладно після отримання такої інформації. Тобто пріоритет віддається європейській моделі початку досудового розслідування кримінальної справи. Звичайно, ця модель потребує і європейської поведінки, розумності та порядності виконавців. Будемо сподіватись, що поступово Україна також мислитиме і діятиме по-європейськи.

Василь МАЛЯРЕНКО,Голова Верховного Суду України у 2002—2006 роках,доктор юридичних наук, член-кореспондент Академії правових наук України, голова ради Комітету конституційно-правового контролю України.