Ще в 1895 році монографію майже з такою самою назвою написав відомий у Російській імперії дослідник з питань кримінального процесу В. Даневський, який жив і працював у Харкові. Ще тоді він заявив, що попереднє слідство за судовим Уставом імператора Олександра ІІ — чи не найслабкіша частина нашого кримінального процесу1 . На жаль, ми вимушені сказати це і сьогодні. Хоч зміни у всіх сферах суспільного і державного життя з тієї пори відбулися значні, але досудове слідство в Україні все ще грунтується на фундаменті, закладеному в зазначеному Уставі Імператора, і залишилося найслабкішою стадією серед інших стадій кримінального процесу. Незадовільний стан досудового слідства одностайно визнають наші теоретики і практики. Думки їхні розходяться хіба що в причинах такого стану, а ще більшою мірою — у вирішенні того, яким шляхом треба йти для виправлення становища, яких заходів уживати.

 

Недбалість

Пропрацювавши в судовій системі понад 30 років, вивчивши і розглянувши безліч кримінальних справ, автор цієї статті також дійшов висновку, дуже невтішного для нашої процедури досудового слідства: велика частина досудових проваджень у цих справах відзначається серйозними недоліками. Привертають увагу недбалість під час розслідування кримінальних справ, їх недопрацьованість, порушення процесуальних норм, однобічність і неповнота, особливо щодо перевірки пояснень та показань підозрюваного, обвинуваченого, правова малограмотність слідчих і дізнавачів.

Простежується обвинувальна тенденція слідчих, що виявляється навіть у намаганні «вибити» докази та фальсифікувати документи. 

У багатьох справах помітна відверта повільність у проведенні розслідування. Нагляд з боку прокуратури у більшості випадків слабкий або недостатньо енергійний.

Контроль з боку суду за проведенням окремих слідчих дій недостатньо ефективний. Усі ці та багато інших обставин породжують явища, які не сприяють якісному правосуддю. Щороку велику кількість порушених кримінальних справ закривають за відсутності події чи складу злочину або за недоведеністю участі обвинуваченого у злочині (у 2003 році — 7670 справ). Майже кожну десяту справу, яка надійшла на розгляд суду, повертають на додаткове розслідування та прокуророві (у 2003 році повернуто 18692 справи).

Минулого року суди закрили провадження у справах стосовно 28,4 тисячі осіб, зокрема, за відсутності події або складу злочину стосовно 138 осіб. Судами виправдано 524 особи.

Неякісність досудового слідства призводить до тривалого розгляду справ у судах, до «спущення на гальмах» багатьох справ.

Зневіру людей у правосуддя, тобто у справедливість, спричинюють факти нерозкриття злочинів. За даними МВС України, у 2003 році не розкрито: умисних убивств — 280, умисних тяжких тілесних ушкоджень — 916, крадіжок державного або колективного майна — 21000, крадіжок приватного майна — 89500, зокрема з квартир — 29700, грабежів — 18300, розбійних нападів — 887 тощо.

За даними МВС, на сьогодні залишаються нерозкритими в межах строків давності 1 мільйон 300 тисяч аналогічних кримінальних справ минулих років.

Суспільство дедалі сильніше б’є на сполох щодо масової корумпованості державного апарату, розкрадання державної власності, але більш-менш значущих кримінальних справ з цих проблем у судах немає.

Резонансні справи, пов’язані з убивством журналістів, відомих державних та громадських діячів, здебільшого не мають логічного завершення. Таким чином, у значній частині справ слідчі або працюють над діяннями, що не є злочинними, або не можуть і не вміють знайти достатньо доказів проти обвинувачених, серед яких були і винні у злочинах, або не в змозі натрапити на сліди відповідного злочинця чи перебороти тиск з боку впливових осіб, які захищають злочинця, та й самих себе.

На наш думку, причини незадовільного стану досудового слідства двоякі. Перші, що мають принципове значення, полягають у тому, що ця стадія кримінального процесу в своїй основі має неправильну конструкцію, корінні засади якої не погоджені з основними засадами провадження кінцевого, тобто судового. Другі полягають у різних неналежних умовах діяльності органів, які проводять досудове слідство, і тих, що наглядають за ним. Ці умови значною мірою випадкові, і можуть бути ліквідовані навіть у разі збереження першої причини, що грунтується на основних засадах чинного законодавства, а почасти потребують лише деяких змін в організації діяльності установ, котрі здійснюють дізнання та слідство, або причетні до них.

У цій статті ми говоритимемо лише про причини фундаментальні, корінні, оскільки про другорядні написано і сказано багато.

Другий гатунок

Причини принципового значення найсерйозніші і усунути їх найважче. У будь-якому разі ґрунтовного реформування досудового слідства, яке передбачає необхідність ліквідації самого коріння його недоліків і створення життєздатного слідчого організму, може бути досягнуто лише в разі ліквідації причин принципового значення, тобто зміни основних положень досудового слідства, передбачених законом. А усунення причин другого гатунку має бути лише додатковим заходом до реформ першого напряму. Ліквідація причин другого гатунку без ліквідації причин принципових, на нашу думку, принесе певну користь, але лише на незначний час.

Хоч як сумно це визнавати, але попри зміни, які відбулися в 20 столітті у підходах до розслідування в Україні кримінальних справ, найважливіший принциповий недолік досудового слідства залишився незмінним — це інквізиційне начало, яке пронизує всю стадію процесу від початку до кінця і суперечить засаді змагальності сторін, що стає дедалі помітніше у судових стадіях.

Інквізиційний характер досудового слідства виявляється, в першу чергу, в потрійній ролі, яка законом закріплена за слідчим, і в другу — в суміщенні дізнання (зокрема розшуку), його мети і засобів з досудовим слідством, його завданнями та можливостями. 

Відповідно до чинного КПК, а ще більше відповідно до того, що проектується, слідчий зобов’язаний грати ролі найрізнохарактерніші, або зовсім несумісні в одній особі, або важко сумісні. І до того ж ці ролі він має виконувати одночасно.

Передусім він виконує роль судді, тому що оцінює діяння, докази і на грунті цієї оцінки приймає суто судові рішення: постанови, якими вирішує долі людей, зокрема, закриває кримінальні справи за відсутністю події чи складу злочину або недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину визначає міру запобіжного заходу (крім тримання під вартою). Слідчий вправі затримати особу, оголосити розшук обвинуваченого, привести приводом свідка тощо. Тобто має повноваження, притаманні судді та суду.

Але слідчий є і обвинувачем. У цій функції фактично весь центр тяжіння всієї його діяльності. Звернімо увагу на визначення терміну «обвинувач» у чинному кримінально-процесуальному законодавстві. Зокрема, згідно з пунктом 9 ст. 32 КПК, обвинувач — це прокурор, що підтримує в суді державне обвинувачення і потерпілий у справах, передбачених частиною 1 ст. 27 КПК та в інших випадках, передбачених КПК. Тобто за законом у справах публічного та приватно-публічного обвинувачення прокурор лише в суді обвинувачує і підтримує державне обвинувачення. 

Але державне обвинувачення виникає не в суді. Воно формується і формулюється в стадії досудових проваджень. Якщо не прокурор, то хто його формує, доказує і підтримує під час досудових проваджень? За логікою чинного КПК цю функцію покладено на слідчого. 

Він збирає і закріплює докази обвинувачення, будує формулу обвинувачення, визнає особу обвинуваченою і пред’являє їй обвинувачення, він складає обвинувальний висновок і обґрунтовує його відповідними доказами і аргументами.

На жаль, проект КПК ні на йоту не змінює це становище слідчого. Хоча в ньому вуалюється поняття «обвинувач», тобто розшифровку цього поняття взагалі не дано, але зміст відповідних статей проекту КПК свідчить про те, що функцію доказування, формування і формулювання обвинувачення, а також його пред’явлення відповідній особі знову покладено на слідчого. Зокрема, у пункті 39 статті 6 проекту КПК слідчого названо стороною обвинувачення, а в пункті 3 ст. 14 проекту КПК стверджується, що обов’язок доведення вини особи покладається на прокурора, слідчого та особу, яка здійснює дізнання. Тобто всі ці особи за уявою укладачів проекту КПК є обвинувачами. Обвинувачувати — це їх обов’язок.

Водночас, оскільки, крім слідчого, ніхто не вправі проводити слідчі дії з метою отримання доказів, що виправдовують особу або свідчать про її менший ступінь вини, слідчий фактично виконує і функцію захисту. Ті права, які надані захиснику статтею 48 КПК зі збору відомостей про різного роду факти та надання доказів, не ліквідують цієї функції слідчого. Захисна функція слідчого закріплена в ст. 22 КПК. Зокрема, нею передбачено, що слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для усебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити і обставини, що викривають, і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Аналогічний обов’язок слідчого і особи, яка проводить дізнання, передбачено і в ст. 16 проекту КПК.

Обов’язком є захист

Отже, в чинному КПК, а в проекті КПК ще більшою мірою обов’язком слідчого є обвинувачення підозрюваного та обвинуваченого. Водночас його обов’язком є захист цих людей від обвинувачення. Чи можливо це одночасно? Чи може слідчий за такого роздвоєння бути об’єктивним за обставин, коли він перебуває на державній службі і несе відповідальність за розкриття злочину? Звичайно, превалюючою буде діяльність, спрямована на «користь» відомства, в якому він служить.

Ось як оцінював таке становище слідчого В. Даневський: «Не кажучи вже про принципову помилку і практичну небезпеку поєднання в одній особі обов’язків судді і функцій сторін одне ототожнення у слідчому цих останніх функцій вважається великою помилкою, яка згубно впливає на хід попереднього слідства, на його результати, а врешті-решт, і на рішення справи по суті. Навряд чи можливо для однієї особи бути у справі й обвинувачем, і захисником. Ці функції принципово протилежні і не узгоджувані, особливо тоді, коли вони зосереджені в особі, що брала активну участь у збиранні доказів, які викривають і виправдовують. Створене законом становище слідчого — психологічно фальшиве: дуже важко у справі, досліджуваній стосовно певної особи, водночас зосередити увагу, рівномірно напружену, на двох різних сторонах справи; нелегко скласти собі дві протилежні точки зору, які перебували б у становищі рівноваги і які слідчий перевіряв би з однаковою ревністю, упевненістю і силою логічного мислення. Рівновага неминуче має порушитися, переважна увага й енергія дослідника мають поступово обернутися у той чи інший бік». 2

Тим, хто вважає, що слідчий (як і будь-яка особа) може одночасно обвинувачувати і захищати, тобто мати дві волі, варто прочитати також твір Вольтера «Воля», щоб засумніватися. За його словами, «Якщо дві волі протилежні, то той, хто володіє одночасно двома волями, робитиме одночасно дві протилежні речі, а це безглуздо».3

Передбачаючи функцію обвинувачення і функцію захисту обвинуваченого і водночас визнаючи слідчого стороною обвинувачення в кримінальному процесі, законодавець закладає істотну непослідовність та суперечливість і фактично ліквідує принцип змагальності на досудових стадіях процесу, оскільки слідчий не може змагатися сам із собою. Законодавець, бажаючи врівноважити в слідчому функції обвинувача і захисника, не утримає цієї рівноваги, оскільки вона може існувати лише умовно, віртуально, але нездійсненна в реальному житті. 

Законодавець дедалі більше схиляється в бік обвинувальної функції слідчого, тобто збільшує силу обвинувачення, додаючи до прокурора і потерпілого ще й слідчого та дізнавача. 

У такому разі законодавець порушує засаду рівності сторін, баланс сил. Слідчий стає більше обвинувачем, ніж захисником.

Про який баланс сил, про яку рівність сторін можна говорити коли, на стороні обвинувачення прокурор, слідчий і дізнавач із владними повноваженнями, а на стороні захисту захисник та обвинувачений з відомими можливостями лише просити і заявляти клопотання? Визнання слідчого стороною обвинувачення взагалі позбавляє сторону захисту будь-яких надій на справедливість, оскільки важко передбачити, щоб одна сторона зобов’язана була виконувати клопотання іншої сторони, тим паче, коли відповідно до закону вказівки прокурора для слідчого обов’язкові, а клопотання захисника та обвинуваченого віддають на розсуд слідчого.

Визнання слідчого стороною кримінального процесу принципово помилкове, тому що сторони, які борються, можливі лише за наявності нейтральної сили, тобто арбітра цієї боротьби. Додуматися до визнання слідчого стороною обвинувачення могли лише засновник інквізиції папа Григорій ІX4 або Іван Грозний чи Петро Перший з їхньою суперінквізиційністю. Навіть Сталін не записував цієї страшної речі в кримінально-процесуальні кодекси.

Арбітр між сторонами

Автори цього проекту, скоріш за все, мали добрі наміри, але не передбачали, що підміна слідчим прокурора послаблює функції останнього, тому що в таких випадках прокурор, покладаючись на слідчого, має змогу не виконувати свої обов’язки належним чином. Під час змагального процесу як суд не є стороною, а лише арбітром між сторонами, так і слідчий не може бути стороною в кримінальному процесі, тому що саме він зобов’язаний виконувати клопотання сторін і бути арбітром між ними.

Як і в суді, на досудовому слідстві обвинувальну функцію має здійснювати лише прокурор, а за певних обставин — і потерпілий. Такі суто обвинувальні процесуальні дії та рішення, як порушення кримінальної справи і відмова в її порушенні, визнання особи підозрюваною і обвинуваченою, пред’явлення обвинувачення та складання обвинувального висновку, має здійснювати лише прокурор. Закриття кримінальної справи за будь-яких підстав, зокрема і за відсутності події чи складу злочину або недоведеності участі обвинуваченого у вчиненому злочині, має бути здійснено лише судом, а будь-які обмеження прав і свобод людини — лише за наявності санкції суду. 

У цьому суть передбаченої Конституцією держави змагальності сторін у кримінальному процесі. Уява про те, що змагальність сторін можлива і припустима лише в судових засіданнях, є помилковою і веде до увічнення інквізиційності досудового слідства та всіх недоліків, які вона породжує.

Щоб досудове слідство в Україні було об’єктивне, справедливе та ефективне, слідчому, його статусу та діяльності потрібні серйозна державна увага, конституційне регулювання.

У Конституції України йдеться про суд загальний та спеціалізований, прокуратуру і адвокатуру, а про слідчі органи, які можна назвати одними із найважливіших в системі органів, зобов’язаних забезпечувати охорону прав і свобод людини, — жодного слова. Відомий процесуаліст М. Михеєнко вважав таке ставлення до слідчого та слідства ненормальним.5

Попри об’єктивну необхідність,до цього часу немає й закону, який врегулював би проблеми, пов’язані зі статусом слідчого. 

Проект закону на цей предмет, який пропоновано для розгляду в парламенті, на жаль, побудований на усталених стереотипах. У ньому не взято до уваги, що слідчий під час проведення досудового слідства не повинен бути ні обвинувачем, ні захисником, він має бути дослідником та шукачем істини і представником судової влади зі всіма притаманними суддям гарантіями незалежності та самостійності.

Як правильно зазначено в одному із юридичних словників, слідчий — це особлива посадова особа, яка в передбаченій законом процесуальній формі веде дослідження у кримінальний справі для встановлення події злочину, осіб, які його вчинили, та з’ясування всіх обставин злочину з метою підготовки справи, за наявності для того підстав, для роз гляду її у суді.6 

Звичайно, слідчий як дослідник, шукач істини, не науковий працівник, а слідче управління не наукова установа, де істину можуть шукати роками, а то й десятиліттями. Він зв’язаний строками. Його дослідницька робота специфічна: він мусить з допомогою кримінально-процедурних дій у межах можливостей, котрі дано законом, зібрати всі необхідні докази, з допомогою яких відтворити істинні обставини конкретного діяння та встановити осіб, що його вчинили. Для виконання таких завдань слідчий повинен мати владні повноваження, але вони мають бути такі, які не кидали б тінь на його об’єктивність і неупередженість. До нього, його дій має бути довіра всіх сторін і, в першу чергу, обвинуваченого. Обвинувачений не повинен бачити в слідчому ворога, він має знати, що слідчий однаково рівно і неупереджено ставиться і до нього, і до прокурора. Він повинен бути впевнений, що його вимоги про збирання доказів, необхідних для захисту, буде зустрінуто з розумінням незаінтересованим, неупередженим слідчим і буде реалізовано у відповідних розпорядженнях та діях слідчого. Саме за таких обставин слідство буде ефективне і справедливе.

Незалежний суб’єкт

Як правильно зазначає О. Баулін, всебічне, повне і об’єктивне дослідження слідчим обставин справи сприяє її розгляду та справедливому вирішенню в суді. За своєю метою, предметом, деякими умовами та досить чітко визначеною законом формою, процесуальна діяльність слідчого багато в чому схожа з діяльністю судді із здійснення правосуддя. Слідчий, як і суддя, може бути справді об’єктивним під час дослідження доказів у кожній справі лише тоді, коли він буде процесуально незалежним суб’єктом судової влади, який підпорядкований тільки закону.7

На жаль, такого слідчого і такого слідства в Україні поки що немає. Причиною цього, яка має принципове значення, є та обставина, що слідчі не мають самостійності, оскільки фактично є однією із структур дізнання, і, по суті, виконують функції дізнання. Аналіз свідчить, що сучасне законодавство тільки декларує процесуальну самостійність слідчого, як визначальну засаду досудового слідства, але така самостійність відсутня, оскільки законодавство не містить  системи правових гарантій її забезпечення.

Незважаючи на те, що функція досудового слідства в системі кримінального судочинства має специфічний і досить самостійний характер, слідчі залишаються в адміністративно-організаційній залежності від прокуратури та органів дізнання в системі МВС, СБУ та ДПА, завдання яких значно ширші за ті, що покладено на органи досудового слідства. А звідси значний вплив на слідчих відомчих інтересів, з’єднання процесуальної діяльності з іншими видами діяльності, обвинувальний ухил, суміщення суперечливих процесуальних функцій тощо.

Діюча процедура досудового слідства і та, що пропонується в проекті КПК, має риси відомчого та прокурорського дізнання.

Як зазначає О. Баулін, називати її досудовим слідством — омана, оскільки фактично це спрощена форма попереднього розслідування, яку проводять органи виконавчої або обвинувальної влади, що припустимо тільки у нескладних кримінальних справах.8

Аналіз наведеного дає підстави стверджувати, що доти, поки слідчі структури перебуватимуть у складі адміністративної, виконавчої влади в підпорядкуванні органів дізнання, про самостійність і незалежність слідчого та про підкорення його лише закону, про те, щоб він діяв як суддя, не може навіть ітися. Цю принципову обставину зазначали ще під час проведення судової реформи 1864 року.

Відокремлення судової влади (а слідчого було визнано представником цієї влади) від адміністративної ще тоді вважали одним із найважливіших принципів правосуддя.9

Під час підготовки судової реформи 1864 року в Державній раді було наголошено, що «... при об’єднанні адміністрації і суду в одних руках немає впевненості в тому, що кожна із двох влад, адміністративна і судова, буде триматись в її природних межах. З цих причин рішення адміністративної влади по справах судових завжди викликає до себе недовіру, і яке б покарання потім не призначалось, воно сприймається як свавілля влади і збуджує до незадоволення»10. Чудові слова, але, на жаль, під впливом реакційних сил невдовзі в Російській імперії було проведено судову контрреформу, яка ліквідувала ці демократичні надбання, а події 1917 року іще більше відкинули назад у середньовіччя проблему відокремлення слідства від адміністративної влади. Досудове слідство довгі десятиліття знову будувалося на засадах не змагальності, а інквізиційності.

Сьогодні перед Україною стоять майже такі само проблеми. Йде боротьба, зокрема, і за місце слідчого в кримінальному процесі та засади, на яких має бути побудоване досудове слідство. Оскільки проект нового КПК іще остаточно не прийнято, є сподівання, що його розробники звернуть увагу на те, що кінцевої мети реформування кримінального судочинства України неможливо досягнути, якщо не буде забезпечено справді процесуальної незалежності слідчого та не буде затверджено змагальності сторін на досудовому слідстві з усіма притаманними їй умовами.

На наших очах народжується Україна як нова держава, і від того, яку роль буде відведено слідчому в кримінальному процесі цієї держави, яке становище буде йому визначено, на яких засадах буде побудовано досудове слідство, залежить багато в чому і шлях, яким піде Україна в майбутнє.

Василь МАЛЯРЕНКО,Голова Верховного Суду України,член-кореспондент АПрН України,професор.