У бізнесу поки що немає передумов перестати боятися вкладати гроші в Україну

Ініціативу Кабміну та Президента щодо зменшення силового тиску на бізнес навряд чи можна вважати логічним і добровільним кроком.

Василь Шакун.

На негативному тлі

Вочевидь, це вимушений захід, щоб хоч якось випустити пару невдоволення, яка накопичилась у підприємців за останні роки. Попри окремі позитивні зрушення у вигляді точкових реформ, бізнес усе ще називає забезпечення гарантій прав власності, справедливе правосуддя та боротьбу з корупцією ключовими факторами, на основі яких ухвалюється рішення про розміщення коштів у цій країні.
На жаль, за цими показниками Україна досі пасе задніх. За рейтингом сприйняття корупції, який розраховує Transparency International, ми на 135-му місці зі 176 разом із Росією, Непалом, Казахстаном та Іраном. В Індексі економічної свободи, який готує Heritage Foundation, Україна посідає 166-ту позицію зі 180 у групі «repressed» разом із Анголою, Суданом, Суринамом і Афганістаном. За даними міжнародної Асоціації дипломованих сертифікованих бухгалтерів (АССА), рівень тіньової економіки України становить майже 1,95 трлн грн ($73 млрд), або 45,96% від українського ВВП. Це реальний показник довіри бізнесу до влади станом на сьогодні.
Будь-який підприємець скаже: причина низьких рейтингів — тиск державної машини, який з часом лише наростає, та критична з точки зору бізнесу ситуація у банківському секторі. Відсутність ефективного доступного кредитування, низький рівень довіри між фінансовими установами та їхніми клієнтами, заходи адміністративного тиску з боку регулятора — це реалії сьогодення для банківської спільноти, що мають прямий  і, на жаль, негативний вплив на економіку загалом.
Ще одне питання — зниження довіри до банківського сектору. Що сьогодні робить Національний банк? Для відкриття депозиту у банківській установі чи проведення платежу на значну суму українцям треба довести, що ці кошти вони заробили легально. Цілком очевидно, що значна частина коштів, яка є на руках у населення, поповнить сферу тіньової економіки, де відсутній будь-який моніторинг. Без амністії капіталів ця норма є шкідливою і не працюватиме. Багаті знайдуть спосіб обійти моніторинг, а втратить від цього лише держава.
Викликає подив і постійне намагання регулятора проштовхнути збільшення розміру статутного капіталу для банків, тим самим доповнюючи й інші зусилля до витискання з ринку малих банків із українським капіталом.

Шість перемог, одна поразка

Ще один важливий фактор, який стримує прихід іноземних інвестицій і розвиток бізнесу в Україні — це відсутність гарантій захисту прав акціонерів, в тому числі і в судах.
Нещодавно Світовий банк оприлюднив рейтинг легкості ведення бізнесу Doing Business 2018, в якому за показником «Захист міноритарних акціонерів» Україна перебуває на 81-му місці із 190 країн, розділяючи цей щабель із Єгиптом, Анголою, Сьєрра-Леоне і Східним Тимором. І це лише з урахуванням формальних норм законодавства. Насправді справи можуть бути ще гіршими.
Бізнес, що приносить прибуток, виводиться адміністративними заходами з ринку, а його власники позбавляються права оскаржувати такі заходи в судовому порядку. Один із прикладів того, як у реальності відбувається захист прав власності в Україні, — справа «Укрінбанку», виведеного з ринку у грудні 2015 року і відправленого в березні 2016-го на ліквідацію.
24 жовтня судді Верховного Суду України на чолі із суддею Михайлом Грицівим винесли рішення у справі про визнання незаконним введення в банк тимчасової адміністрації. Опускаючи економічну, і можливо навіть наявну політичну складову, варто звернути пильну увагу на юридичний бік питання, а саме на розгляд справи у ВСУ і мотивацію підсумкового рішення.
Акціонери банку не погодилися із визнанням його неплатоспроможним і майже рік судилися з регулятором, оскаржуючи його рішення у двох процесах — щодо тимчасової адміністрації і щодо ліквідації. В обох випадках усі три інстанції визнали незаконність дій НБУ та Фонду гарантування вкладів і відповідно — порушення прав акціонерів.
За цей час банк втратив ліцензію, і у зв’язку з відмовою НБУ виконати судове рішення з її повернення акціонери банку вирішили перереєструвати його в ПАТ «Укр/ін/ком», яке надалі не надає банківських послуг, однак продовжує роботу з великими вкладниками (вклади до 200 тис. грн виплачувалися через Фонд гарантування) і з позичальниками за раніше укладеними договорами.
За обома рішеннями Вищого адмінсуду на користь банку Нацбанк звернувся до Верховного Суду України. Так само, як і щодо низки інших фінустанов. Незадовго до цього очільниця Нацбанку Валерія Гонтарева написала Голові ВСУ Ярославу Романюку листа з проханням «вжити заходів для однакового застосування судами норм банківського законодавства при розгляді справ щодо оскарження рішень НБУ про виведення банків з ринку». У цьому листі Гонтарева також вказала, що всі рішення, ухвалені всупереч позиції Нацбанку, є незаконними та необґрунтованими. Сьогодні Генеральна прокуратура — після кількох судових рішень — розслідує кримінальне провадження за фактом такого тиску на суд. Чи мав тиск місце? Однозначно сказати важко. Та є факт: саме після цього листа рішення ВСУ було винесено на користь Нацбанку.
Ризикнемо припустити, що його правомірність навряд чи лежить винятково у юридичній площині. Адже визнання остаточно і безповоротно рішення Нацбанку про виведення банку з ринку незаконним автоматично викликало б запитання про суб’єктність: хто ж порушив закон і яку відповідальність має за це понести? Ймовірно, саме небажання визначати в майбутньому наслідків ось цієї другої складової процесу і стало причиною ухвалення саме такого рішення.

А чи був позивач?

У яких випадках ВСУ взагалі може брати справи до розгляду? Це можливо, якщо суд касаційної інстанції (в нашому випадку — Вищий адмінсуд) по-різному застосував одну і ту само норму закону у схожих обставинах або пішов врозріз з більш раннім узагальненням судової практики самим ВСУ. Таким чином, оскаржуючи рішення ВАСУ, а з ним і інші рішення, Нацбанк повинен був надати аргументи на користь різного тлумачення і застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї само норми закону.
Унікальність ситуації у справі «Укрінбанку» полягає в тому, що на момент прийняття ВСУ заяви НБУ до розгляду, регулятор не надав жодної схожої практики щодо оскарження акціонером незаконних дій стосовно виведених з ринку банків, щодо якої було б винесено рішення ВАСУ за інакшими, аніж у справі «Укрінбанку», підходами до застосування ст. 79 Закону України «Про банки і банківську діяльність».
Тому взагалі велике питання, як ця справа могла бути прийнята суддею до розгляду.
Другий сумнівний процесуальний пункт — залучення до розгляду адміністративної справи (відповідачі — Нацбанк і Фонд гарантування) господарської палати ВСУ. Як випливає з тексту фінального рішення, суд використовував практику розгляду господарських суперечок і частину принципів застосував до адмінсправи. Звісно, цим двом процесуальним діям, вірогідно, повинна дати оцінку прокуратура, оскільки акціонери вже скористалися своїм правом і подали заяву про перевищення суддею своїх повноважень.

Міноритарні акціонери без прав?

Тепер про аргументацію. Річ у тім, що у мотивувальній частині ані слова не сказано власне про законність виведення банку з ринку. Історія вибудовується навколо формальності, яку нібито «не помітили» три суди попередніх інстанцій.
Національний банк просив — і ВСУ задовольнив це прохання — визнати неспроможним власне позивача у справі — міноритарного акціонера Едуарда Карякіна.
За логікою, запропонованою суддею, тільки мажоритарні акціонери та/або члени наглядової ради банку можуть оскаржити рішення регулятора (НБУ) і таких органів, як Фонд гарантування вкладів. Нацбанк і Верховний Суд України в цьому питанні послалися на згадану ст. 79 Закону України «Про банки і банківську діяльність».
Відповідно до неї рішення НБУ від імені банку можуть оскаржити особи, які охоплені «наглядовою діяльністю» регулятора. У перекладі — члени наглядової ради, топ-менеджмент, акціонери, які володіють безпосередньо понад 10% акцій. Однак це загальне формулювання — у ньому немає ані предмета оскарження, ані періоду. Наприклад, чи поширюється ця норма лише на термін, коли банк ще працює, або ж і на період, коли він уже виведений з ринку? Відповідь потрібно шукати у спеціальному законі, який має пріоритет правозастосування, а це Закон України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб».
Специфіка ситуації, коли банк виведений з ринку, полягає в тому, що під час тимчасової адміністрації члени правління і акціонери відсторонені від управління і не підпадають під «наглядову діяльність» НБУ. Проте їхні права власності порушені і дії Нацбанку вони повинні мати можливість оскаржити. Тому право оскаржити рішення регулятора і Фонду їм гарантує ст. 54 спеціального Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» — без будь-яких обмежень за складом позивачів.
Тобто будь-який акціонер, чиї права порушені, може оскаржити рішення регулятора в суді. Це передбачено і Конституцією.
Цікаво, що буквально за кілька місяців до винесення документа у справі «Укрінбанку» Верховний Суд України оприлюднив аналогічні рішення щодо банків «Союз» і «Преміум», де визнав право акціонерів на звернення до суду із позовом проти регулятора без будь-яких обмежень. Чому позиція суддів ВСУ кардинально змінилася за кілька місяців — залишається загадкою.

Дорога до Європейського суду

Той факт, що рівноправність акціонерів — це європейський підхід, підтверджує і нова практика Європейського суду з прав людини. Наприклад, у справі «Нік проти Туреччини» ЄСПЛ визнав, що не має значення, якою кількістю акцій володів акціонер, — у разі ліквідації банку будь-який з акціонерів відчуває втручання в його право володіння майном (акціями).
У цій справі ситуація була вкрай схожою на ту, в яку потрапили банки, що виводяться з ринку в Україні: під приводом забезпечення фінансової стабільності один із банків був визнаний неплатоспроможним регулятором, однак національні суди відмовляли міноритарному акціонеру у відшкодуванні понесених збитків.
Знаючи цю практику (а рішення ЄСПЛ є для України обов’язковими і таким само джерелом права, як і вітчизняні закони, більше того, положення Конвенції мають вищу юридичну силу порівняно з нормами внутрішніх законодавчих актів), а також особливості правозастосування українських законодавчих актів, складно зрозуміти мотивацію суддів ВСУ, які виносили це рішення.
Тим більш суперечливим воно виглядає на тлі експертних висновків низки наукових юридичних установ, серед яких Інститут держави і права ім. В. Корецького, Національна академія правових наук, Інститут законодавства Верховної Ради, Харківський національний університет ім. В. Каразіна, Національний юридичний університет ім. Я. Мудрого. Які підтвердили, що міноритарний акціонер банку має право звертатися до суду за захистом своїх порушених прав.
ВСУ, на жаль, не почув цих аргументів. Більше того, з незрозумілих причин положення статті 79 були витлумачені саме як право тільки мажоритарних акціонерів подавати відповідні позови. Що прямо суперечить і самому Закону «Про банки і банківську діяльність», і ст. 54 спеціального Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», і практиці ЄСПЛ.
Цілком логічно, якщо адвокати міноритарного акціонера вже найближчим часом готуватимуть відповідну заяву до Європейського суду з прав людини. А мажоритарному акціонеру, в свою чергу, варто подати відповідні позови і пройти процедуру з першої до останньої інстанції.
Утім, якщо аргумент про мажоритарних акціонерів — а не оспорювання незаконного виведення банку з ринку по суті — висуватиметься і під час судових розглядів щодо інших банків, очевидно, постане питання про звернення до Конституційного суду для визнання неконституційною статті 79 як такої, що порушує (у трактуванні ВСУ) права власності міноритарних акціонерів.

Неюридичні наслідки

Залишаючи за дужками подальші дії сторін, можливе продовження судових спорів у Європейському суді, оскарження у прокуратурі дій судді (який, до речі, став одним із відібраних кандидатів на посаду судді оновленого Верховного Суду) або якихось інших заходів — необхідно сказати про більш глобальний контекст того, що відбувається.
Напевно, не буде перебільшенням відзначити, що за позовами акціонерів — не тільки «Укрінбанку», а й інших — проти НБУ та Фонду гарантування сьогодні пильно стежить не тільки весь банківський сектор, не тільки вся юридична спільнота, а й весь пул і діючих, і потенційних інвесторів в українську економіку — внутрішніх та зовнішніх. Адже йдеться не тільки і не стільки про ситуацію навколо одного банку, скільки про право на захист своїх прав для інвестора.
Наша країна має сумнівне лідерство у списку країн, проти яких подаються скарги в ЄСПЛ саме через системне порушення прав на справедливе правосуддя. Це нещодавно навіть змусило цю установу жорстко відреагувати і відхилити майже 12 тис. скарг, перенаправивши їх до Комітету міністрів Ради Європи. Якщо Комітету не вдасться домогтися від України гарантій системної зміни підходів до справедливого правосуддя, то нашій країні можуть загрожувати санкції аж до виключення з РЄ чи тимчасового зупинення членства в ній.
Утім, цілком можливо, що з урахуванням елементів тиску на суд з боку Нацбанку справа може отримати в Євросуді і несподіваний поворот, ставши прецедентом для інших економік із таким само рівнем корупції, як в Україні.

Василь ШАКУН,
академік Національної академії правових наук.