«Законопроект проти корупції: механізм повної відповідальності» — тема дискусії в редакції «Голосу України»

Ред.: — Однією з визначальних складових реформування суспільного життя є боротьба з корупцією. Утворено кілька інституцій, напрацьована законодавча база. Певні успіхи в цій царині відзначають міжнародні експерти. Однак ми самі відчуваємо необхідність вдосконалювати процес. Що нам вдалося зробити, що варто посилити і які нові законодавчі ініціативи вже напрацьовано.
Ігорю Володимировичу, ваша думка.
І. Попов: — З другої половини 2016 року в Україні запрацювала система електронного декларування. Майже мільйон посадових осіб щороку заповнюють електронні декларації. Метою запровадження системи було не лише розкриття майна та активів цих осіб, а й запобігання корупції через контроль видатків. На жаль, єдиним наслідком оприлюднення декларацій стали публічні скандали щодо обсягу активів окремих посадовців.
Четвертого березня 2015 року набула чинності діюча редакція статті 368-2 КК «Незаконне збагачення». Саме цю статтю законодавці планували застосовувати для розслідування справ, пов’язаних із володінням посадовими особами активами, походження яких вони не можуть пояснити. Проте, як з’ясувалося, за більш ніж три роки дії відповідної статті за наявності підстав не винесено ЖОДНОГО судового вироку. Причина — недосконалість формулювань та невідповідність Конституції України. До прикладу: станом на 1 червня 2018-го у провадженні детективів НАБУ перебувало 86 кримінальних проваджень за цією статтею (вся інформація — відповіді на депутатські запити). Упродовж 2016—2018 років детективами НАБУ було завершено досудове розслідування у 23 провадженнях, до того ж 20 із них закрито, і лише три передано до суду. За даними ГПУ, впродовж 2017 року обліковувалось 104 кримінальні правопорушення за цією статтею, закрито — 51, передано до суду — 1. Навіть передані до суду справи розглядаються досить повільно. За оцінками суддів та адвокатів, у разі винесення вироків за цими справами вони можуть бути скасовані або Верховним Судом, або Європейським судом з прав людини, перш за все через суперечність із Конституцією України. Унаслідок маємо в кодексі «мертву» норму, яку за три роки не змогли зробити ефективною, а тому жодного разу результативно застосувати. Більше того, спроби реєструвати провадження та проводити слідчі дії за цією статтею викликали серйозні нарікання та протидію із боку політиків та публічні звинувачення у використанні норми як інструменту прямого тиску на окремих посадових осіб. Тим паче що переважна більшість проваджень потім все одно завершувалась без винесення вироку.
У чому полягає проблема юридичного змісту?
По-перше, формулювання статті 368-2 не відповідає принципу правової визначеності та суперечить смислу ст. 62 Конституції України, яка гарантує презумпцію невинуватості. Так само існує суперечність статті 17 КПК України — «Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом». Стаття 92 КПК так само каже, що «обов’язок доказування обставин, що свідчать про вчинення особою злочину, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого». Досвідчені адвокати професійно нейтралізують обвинувальні акти, посилаючись на ці норми кодексу.
По-друге, згідно з Конвенцією ООН проти корупції, кожна держава-учасниця за умов дотримання Конституції та основоположних принципів своєї правової системи розглядає можливість визнання злочином «умисне незаконне збагачення». Україна ратифікувала конвенцію із заявами і застереженнями, а от, до речі, СТТТА — не ратифікували. Проте, приймаючи зміни до КПК, ремарку щодо відповідності Конституції проігнорували з причини політичної доцільності.
На думку багатьох українських вчених-правознавців, ця стаття має бути декриміналізована. Термін «необґрунтовані активи» при її прийнятті досить легко замінили кваліфікацією терміном «незаконні активи», чим порушили презумпцію невинуватості. Так само кримінальне законодавство розрізняє поняття «безпідставне збагачення» і «злочинне збагачення», що часто змішують політики та журналісти. Окрім того, застосування статті ускладнене очевидними колізіями різних норм самого закону. До прикладу, покарання за статтею передбачає конфіскацію активів обвинуваченого, хоча це злочин середньої тяжкості, за яким конфіскацію проводити неможливо. Практика слідчих дій вказує на нагальну потребу перегляду списку пов’язаних осіб, тому що проведення допитів і вивчення активів усіх підлеглих, знайомих, далеких родичів більше схоже на моральний тиск на фігуранта справи, аніж на встановлення істини, і все одно закінчується безрезультатно.
Ред.: — Чи є позиція інших зацікавлених сторін?
І. Попов: — 26 червня 2018 року Конституційний Суд України відкрив конституційне провадження у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України. Справа розглядається Великою палатою. По справі Суд отримав відповіді на свої звернення щодо висловлення позицій від наукових установ та інших зацікавлених органів. Українські політики та представники міжнародних фондів висловили підтримку існуванню відповідної статті, переважно у зв’язку з політичною доцільністю та суспільним запитом на боротьбу з корупцією. Водночас наукові інститути та юристи-практики вказують на невідповідність статті нормам Конституції та пропонують її модифікувати. Отже, ґрунтовна підготовка законопроекту № 8517 дала можливість системно підійти у змінах до законів, які приведуть діючі норми у відповідність до Конституції, а також припинять спроби використання непрацюючої статті для вибіркового переслідування і тиску.
Хочу відзначити особливість за-пропонованого механізму збереження правового суверенітету кожної особи. У разі прийняття системних змін стаття не застосовується до подій, що сталися до квітня 2015 року — тобто до набуття чинності відповідною статтею. До правопорушень того часу можна застосовувати норми закону про несплату податків, корупцію, зловживання посадовим становищем чи інші статті. Але закон не має зворотної сили (крім випадків пом’якшення прав громадян), і спроби застосувати статтю про незаконне збагачення до статків, набутих до 2015 року, і тепер будуть виправдані в суді. Факт наявності майна чи за-
ощаджень, якщо вони зроблені до 2015 року, все одно не може бути ЄДИНОЮ підставою для порушення провадження щодо незаконного збагачення. Норма про презумпцію невинуватості обмежена для окремих посадових осіб з 2015 року. Моніторинг способу життя й автоматична перевірка декларацій допоможуть надавати підстави для притягнення до відповідальності за набуття майна, яке формально не належить декларанту, але реально перебуває у його власності. Проте не можна інкримінувати декларанту все майно всіх його родичів чи знайомих. Нині практика показує, що пов’язані особи можуть відмовитися від надання свідчень слідству, посилаючись на статтю 63 Конституції України, яка їх захищає. Йдеться про декларантів, які не зобов’язані пояснювати походження свого майна. У перспективі лише запровадження нульового декларування для всіх громадян дасть змогу вирішити проблему пов’язаних осіб і фіктивного володіння ними майном посадовців.
Ред.: Ми говоримо про фізичних осіб, а щодо юридичних?
І. Попов: — Так само потребує уточнення кваліфікація майна юридичних осіб — фондів чи компаній, — якими декларант користується для особистих потреб. Якщо депутат щодня їздить до парламенту на лімузині благодійного фонду — це майно, яке перебуває в оренді, його необхідно декларувати.
Досвід західних країн показує перш за все політичну відповідальність посадової особи, і в цьому політика у виявленні активів, не підтверджених джерелами доходів.
Водночас в Італії, для прикладу, існує поняття «розширена конфіскація», коли після засудження корупціонера може бути конфісковане і майно пов’язаних осіб, якщо слідство доведе оплату цього майна кримінальними коштами.
У запропонованому мною проекті йдеться про внесення змін не тільки до статті 368-2 Кримінального кодексу України, а й до Закону України «Про запобігання корупції». Важлива новела стосується юридичного визначення «безпідставного збагачення». На мій погляд, «безпідставне збагачення» — це невідповідність рівня матеріального забезпечення особи відомостям про доходи, які зазначені суб’єктом декларування в декларації. Це по-перше.
По-друге, підходячи до вирішення питання з точки зору логіки, мною запропоновано наступне: визначити «контролером» безпідставного збагачення декларанта Національне агентство з питань запобігання корупції. Для цього потрібно покласти на НАЗК обов’язок проводити контроль щодо наявності ознак безпідставного збагачення близьких осіб суб’єкта декларування. Підсумком такої контролюючої функції НАЗК пропоную визначити шляхом прийняття відповідного рішення за наслідки проведеного контролю щодо декларацій, поданих суб’єктами декларування, які саме наслідки ознак безпідставного збагачення близьких осіб суб’єкта декларування, мною запропоновані у проекті окремою статтею, що в свою чергу зніме питання: «А що далі?». Відповідно до механізму дій, НАЗК зобов’язано винести рішення про наявність або відсутність ознак безпідставного збагачення близьких осіб суб’єкта декларування. Якщо є ознаки безпідставного збагачення — повідомлення до спеціально уповноваженого суб’єкта у сфері протидії корупції, якщо немає — рішення НАЗК, що немає ознак безпідставного збагачення. У разі, якщо в рішенні НАЗК зазначено про наявність ознак безпідставного збагачення близьких осіб суб’єкта декларування, це слугує єдиним джерелом, що стає підставою для проведення слідчих дій і встановлення незаконного збагачення, тобто можливого вчинення особою відповідного кримінального правопорушення.
Що стосується внесення змін до Кримінального кодексу, то мною запропоновано чітке визначення понять «передача активів» та «близькі особи». На моє переконання, потрібно чіткіше прописувати визначення в нормативних актах задля недопущення можливості проведення «юридичної диверсії» з боку суб’єкта кримінального провадження або його захисників.
Прийняття законопроекту № 8517 має на меті дати можливість правоохоронним органам реально використовувати дані електронних декларацій для виявлення та притягнення за корупційні діяння, а також закрити можливість для використання прогалин законодавства для політичного переслідування політиків та держслужбовців.
Ред.: — Анжело Анатоліївно, закони, які є, самі по собі не виявляють корупціонерів. Та навіть коли порушники відомі, справа не завжди доходить до суду...
А. Стрижевська: — Я цілком погоджуюся з Ігорем Володимировичем. Ми повинні виконати конституційні вимоги і перейти до загального декларування з того віку, коли є вже доходи. Будь-який закон за-працює лише тоді, коли будуть створені засади для його загального застосування.
Тобто має бути точка відліку: з якого моменту можна притягувати до відповідальності. І, звичайно, треба запровадити механізм реалізації. Інакше будь-який закон діятиме вибірково. Наприклад, у Національному агентстві протидії корупції є електронне декларування. Це величезний обсяг. Але чому рішення здійснюється по деклараціях деяких осіб? Це теж вибірковість.
Насправді повинна бути запроваджена нова досконала система, яка б автоматизовано перевіряла всіх декларантів. Інакше є підстави для суб’єктивного розгляду. Інакше будь-які наслідки прийняття того чи іншого рішення за можливості оскарження отримають тавро вибірковості. Ми, на жаль, нині залежимо від суб’єктивного складу того чи іншого наглядового органу, а потрібно розробити систему єдиного підходу до всіх декларантів.
Закон мав би діяти з урахуванням конституційних принципів. Будь-який закон має застосовуватися однаково і сприяти правильному, однаковому застосуванню незалежно від персоналій. Це моя думка.
І. Попов: — Система автоматизованої перевірки була створена і прийнята на баланс НАЗК. Які ризики? НАЗК звірятиме електронні декларації і реєстри. Реєстри нерухомості дуже некоректні. Кадастр земельних ділянок неякісний. 10 тисяч декларацій треба переглядати вручну.
А. Стрижевська: — Щодо реєстрів, то вони у препоганому стані. Їх треба привести у відповідність до реалій, щоб із ними НАЗК могло працювати.
Ред.: — Валерію Віталійовичу, зрозуміло, що має бути відповідальність за неправомірне збагачення. Скажіть, будь ласка, які перспективи і коли люди побачать, що закон діє?
В. Карпунцов: — На жаль, механізм забезпечення законності реально не працює. Найперше йдеться про тих, хто має декларувати всі свої статки, майно тощо. Хіба законодавець добився того, щоб реально діяв принцип: «Перед законом усі рівні!»?
Частина громадян реєструють усе відповідно до норм закону, а інша, дуже незначна, — робить це з порушеннями. Громадяни запитують: «Чому державні мужі порушують закон?». Шановні, а хто їх обирав у владу? Варто наголосити в суспільних інтересах сьогодні архіважливу тезу: обирайте тих, хто ваші очікування виправдовуватиме, а не порушуватиме закон і робитиме це нормою життя. Хіба нашим громадянам досі незрозуміло, що це в підсумку призведе до розвалу державності. На «хворобу» недоброчесності захворіли і більшість керівників правоохоронних органів. У Кримінальному кодексі зазначено: розголошення відомостей слідства тягне за собою кримінальну відповідальність. Потрібно всім, хто працює заради держави і суспільства, мати тверду позицію і докази здобувати, а не через ЗМІ заявляти про свої посадові «успіхи».
Певні новостворені інституції здобувають докази, не дотримуючись закону або всупереч йому. Для того, щоб виправдати свою діяльність, вони їх оприлюднюють, порушуючи закон. Нівелюючи тим самим ті докази, які були отримані, вони руйнують колись незаперечний і єдиний зрозумілий принцип законності без будь-яких поправок на право.
Громадяни України вже втомилися від обіцянок навести лад і хочуть бачити: якщо є стаття, то вона повинна діяти. Якщо суспільство не сприймає якусь норму, змінюйте її, панове законодавці, пам’ятаючи, кому потрібна ваша законодавча діяльність.
Ми бачимо, що стаття «Незаконне збагачення» є, а вироків немає. Я повністю підтримую Анжелу Анатоліївну: допоки в нас не буде чіткого розуміння щодо необхідності декларування доходів майна, земель всіма громадянами, варто запровадити нульове декларування, і тоді можна оцінювати наявність спочатку безпідставного, а потім незаконного збагачення.
І ще одне. Механізм запобігання корупції потрібно зробити завершеним щодо відповідальності, а це є досягненням ефективної роботи унормування, яке буде справедливим. Я маю на увазі лобізм. В Україні він діє під впливом олігархів на певні групи народних депутатів. Тобто беруть сегмент наповнення бюджету і перетворюють його на бізнес. Треба легалізувати суспільний лобізм, як це діє в інших країнах.
Одночасно треба ввести термін «економічна корупції». Тобто є лобізм і від нього будуть надходити кошти до бюджету, а все, що поза межами лобізму, буде суворо каратися. Це також сприятиме зменшенню корупції. На що звертають увагу практики, коли виявляється невідповідність Конституції в застосуванні презумпції невинуватості, як, до речі, і Кримінальний кодекс, в якому за злочин середньої тяжкості кримінальна відповідальність не застосовується. Суміжні склади злочину у Кримінальному кодексі дають можливість за те саме притягнути до відповідальністю більш суворо і з іншою кваліфіка-цією. Хочу особливо підкреслити необхідність узяти за приклад, коли покаранням за службові злочини є і в’язниця, і конфіскація, і позбавлення права обіймати посаду, тобто весь сегмент.
А. Стрижевська: — Я додам власну контрверсію: коли корупції не стало більше, про неї стали більше говорити. Це перше.
По-друге, хто говорить про корупцію, вкладає в це поняття різний зміст. Якщо ми говоримо про кримінальну корупцію, то вона має своє визначення. Але коли ми чуємо із засобів масової інформації про корупцію, то виявляється дуже далеке відношення власне до поняття «корупція». Треба домовитися в суспільстві про певну термінологію і формувати правосвідомість і повагу до законів. Комусь не подобається прийняте рішення — він уже корупціонер? А те, що це рішення правильне, відходить на другий план.
Посилюючи покарання, як відповідальність за покарання ми боремося з вітряками. У посиленні боротьби з корупцією є певна складова економічна. Тому потрібні закони, які регулюють певні економічні питання. Над цією проблемою законодавці повинні замислитися ще вчора, а сьогодні суспільство має невтішні результати безвідповідальності.
Ред.: — Необхідно створювати такі економічні умови, щоб убезпечити підприємця від необхідності давати хабара.
А. Стрижевська: — Я б сказала: створити розумну податкову систему.
Ред.: — Очевидно, що творення правил співіснування громадян є потребою врегулювання всіх відносин, зокрема й майнових. Поява законопроекту 
№ 8517 перспективно посилює боротьбу з корупцією, яка, у свою чергу, прямо впливає на майновий статус членів суспільства.
Які механізми закладаються в документі на ваш погляд, Анатолію Олександровичу.
А. Селіванов: — По-перше, поява кожного законопроекту — це не тільки суспільні та державні інтереси, а й новий регуляторний потенціал у відносинах держави і громадянина.
Сфера протидії і боротьби з корупцією потребує сьогодні системи норм, які мають завершити так звану систему правового механізму дослідження легальних доходів посадової особи, а також її батьків, близьких родичів, у яких виявляються значні статки, майно, грошові накопичення. Існуючий родинний зв’язок і наявні активи в особи, яка є суб’єктом, у такому разі піддаються кримінологічним сумнівам. Таким чином, джерела походження обсягу майна, банківських рахунків для кожної людини мають не тільки індивідуальний зв’язок, а й іноді прямий сумнів щодо їх достовірності. Отже, пропонований законопроект передбачає завершення всіх ланок «контролюючого» законодавства про запобігання корупції, що стосується людей, які перебувають у владі і при владі. Соціологія права, як наука, закликає законодавця підвищити ефективність, критичну оцінку й підтримати зміни в розгалуженому антикорупційному законодавстві. Особливо слід уважно замислитися над завершальною стадією державного контролю в перевірках осіб, до яких закон відносить вимогу доброчесності і, в першу чергу, відповідальність за служіння народу, суспільним інтересам. У законопроекті чітко проглядається головна ідея: не повинно бути таких осіб, яких законодавство не зачіпає, а вони є суддями, чиновниками нижніх та верхніх поверхів влади і користуються недоторканністю. Цей законопроект, який ми обговорюємо, встановлює підвищену відповідальність за законність статків державних посадовців та їх родинного кола.
Законодавцю пропонується законопроект найвищого ступеня чутливості, коли йдеться про вимогу підтвердження доходів, майна, нарешті «способу життя» тих, кому виявлена державна довіра займатися діяльністю публічного характеру. Ось чому, на мій погляд, важливість і актуальність невідкладного розгляду законопроекту № 8517 прямо свідчить про те, що його автори пропонують закон за моєю характеристикою так званого «суспільного заспокоєння». Цей законопроект безпосередньо відповідає вимогам рішучого подолання корупції, а не є псевдоборотьбою з нею.
Потрібна низка конституційно «рішучих» законів внутрішнього спокою, як їх образно слід називати, адже вони виступають єдиним критерієм балансу інтересів і охорони прав і свобод громадян.
По-друге, в системі правовідносин, які виникають у порядку застосування спеціального декларування доходів, ми зустрічаємо в редакції доповнення до статті 49 Закону «Про запобігання корупції» поняття «повне декларування доходів». Воно зустрічається і у статті 50 як результат перевірки достовірностей, які вказують на безпідставне збагачення близьких суб’єкту декларування осіб. Проте праворозуміння «повного декларування» має бути додатково уточнено за змістом цього важливого критерію відповідності як достатній або недостатній обсяг відомостей декларування.
Важливо також звернути увагу на поняття, яке пропонується додати, коли йдеться про недостовірні відомості, виявлені в порядку контролю за суб’єктами декларування в контексті протидії корупції. Це означає «безпідставне збагачення» як ознака його кримінально-правової характеристики. У даному разі не можна помилитися й обрати шлях різного підходу до змісту або сподіватися, що виявити внутрішню характеристику цього поняття можливо через науково-практичне тлумачення. Етимологія цього словосполучення вказує на з’ясування для тексту закону ознак «безпідставне» як таке, що перебуває поза наявного легального, законного отримання доходів. А «збагачення» означає реальне збільшення статків у різних формах порушення законних джерел щодо речових видів власності та грошових коштів.
Ред.: — Ігор Володимирович акцентував увагу на позиції науковців, юристів-пропагандистів щодо статті 368-2 Кримінального кодексу. Що саме тривожить фахівців, Миколо Єгоровичу?
М. Шумило: — Вивчення змісту поданого законопроекту щодо внесення змін до Закону «Про запобігання корупції» та Кримінального кодексу України, зокрема заміни редакції ст. 368-2, дає підстави для викладення окремих зауважень. Так, у пропозиціях про доповнення ст. 48 Закону «Про запобігання корупції» п. 4 вказується «щодо наявності ознак безпідставного збагачення близьких осіб суб’єктів декларування». На мій погляд, цей текст потребує уточнення.
По-перше, ознаками злочину відповідно до ст. 11 Кримінального кодексу є «...передбачене цим кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктами злочину». Гадаю, що правильно було б вказувати на ознаки складу злочину. У кожному складі злочину (як теоретичній конспірації), об’єктах злочину, об’єктивній стороні злочину, суб’єктах злочину, суб’єктивній стороні злочину виділяють сукупність ознак. Вони залежно від їх ролі в характеристиці загального поняття складу поділяються на обов’язкові і факультативні. Обов’язкові — ті, що притаманні будь-якому складу злочину, без яких взагалі немає складу злочину, факультативні — необов’язкові для всіх складів злочинів. Вони характерні для окремих складів злочинів. До них відносять час, місце, обстановку, мотив, мету, ознаки спеціального суб’єкту, спосіб вчинення злочину.
Проблема! Вона підсилиться неузгодженими позиціями в законодавстві. Але вирішувати її треба виключно правовим шляхом. Інакше ми ставимо під сумнів гарантовані Конституцією права особи — будемо створювати передумови для розгляду таких справ у національних судах і Європейському суді з прав людини.
Вирішення цієї проблеми неможливе шляхом порушення Конституції і фундаментальних засад кримінального судочинства.
Висновок Національного агентства про невідповідність рівня матеріального забезпечення особи відомостям про доходи не може ставити особу в «суспільно небезпечний стан». Цього недостатньо.
В Україні визнається принцип верховенства права, відповідно до якого Конституція має найвищу юридичну силу, а закони та інші нормативні акти приймаються на основі Конституції і повинні їй відповідати.
По-друге, із запропонованої редакції до ст. 368-2 КК випливає, що йдеться про безпідставне набуття активів службовою особою і про безпідставну передачу набутих активів близькій особі. Причини набуття активів для цих категорій осіб різні, хоча вони взаємопов’язані. Відтак треба чітко визначити, діяння яких осіб підлягають криміналізації.
Виходячи з логіки запропонованої редакції ст. 368-2 КК, необхідно вести мову про ознаки складу злочину «безпідставне збагачення» в першому і другому випадках.
Ред.: — У вас є й інші зауваження?
М. Шумило: — На мій погляд, потребує також уточнення і запропонована редакція ст. 49-1 цього закону. Так, спостерігається, на мій погляд, певна неузгодженість з назвою ст. 49 «Встановлення наявності ознак безпідставного збагачення близькими особами» з її текстом, в якому йдеться про те, що «Національне агентство перевіряє наявність ознак безпідставного збагачення близькими особами...». Очевидно, було б правильним вказувати, що ознаки складу злочину встановлюються як константа в нормативному акті (кримінально-релевантні), а виявляються вони лише під час застосування за результатами контролю.
До речі, в доповненнях до вказаних статей ідеться про ознаки безпідставного збагачення, але їх хоча б неповний перелік відсутній. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає деталізацію ознак складу злочину, що наповнює зміст відповідної кримінально-правової норми.
Крім цього, у змісті (тексті) запропонованої ст. 49-1 зазначається, що «рішення національного агентства про встановлення наявності ознак безпідставного збагачення... є єдиним джерелом обставин, що може свідчити про вчинення ним відповідного кримінального правопорушення». Виникає запитання: «Чому єдиним джерелом відомостей про обставини вчинення злочину?».
Даний факт підлягає доведенню у кримінальному провадженні, і для цієї мети можуть використовуватися відомості з різних процесуальних джерел. У цій ситуації обмеження неприпустимі.
На мою думку, в редакції ст. 50 Закону «Про запобігання корупції» термін «достовірні» треба замінити на термін «правдиві». Достовірно — це русизм. Точніше українською мовою «вірогідно». Знання гідне віри. Філософські категорії «ймовірність» і «вірогідність» вказують на ступінь обґрунтованості знання. Тому вірогідні дані не завжди істинні.
Вважаю, треба також визначитися з об’єктом кримінально-правової охорони. Із тексту нової редакції ст. 368-2 КК випливає, що їх нібито два: набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави... у власність активів у значному розмірі...», а також «...безпідставна передача набутих активів її близькій особі». Якщо це так, то чи є в нашому законодавстві норми, які забороняють набуття особою, вказаною в законі, активів (пряма заборона), а також чи є заборона передавати незаконно отримані активи близьким особам. Думаю, що в останньому випадку такої заборони існувати не може. Тому слово «безпідставна» в цій частині диспозиції треба виключити.
Викликає сумніви також вживання в проекті ст. 368-2 КК тексту положення «а також рівного за значенням», «таким же чином», «так само», «крім того», «одночасно». У такій редакції, по суті, йдеться про два самостійні склади злочинів, а саме про «безпідставне набуття активів» і «безпідставну передачу активів близькій особі». Це призведе до дублювання зі складом злочину, передбаченого ст. 368 КК. На моє переконання, ідея закладена інша — передбачити відповідальність за укриття (приховування) незаконно набутих активів службовою особою шляхом їх передачі близьким особам. Тому за логікою проектантів у тексті запропонованої норми було б правильним, на мій погляд, вживати сполучник «і». Наступне: пропозиція виключити з тексту норми слово «безпідставне» — це штучне ускладнення конструкції складу злочину. Підстави закріплюються в законі, тому доцільним і виправданим буде «незаконне». Це відповідає традиції кримінально-правовій термінології статей 314, 316, 289, 265 та в інших статтях КК.
Думаю, що в тексті проекту ст. 368-2 КК є зайвою вказівка про те, що «безпідставність отримання яких доведено у встановленому законом порядку». Таке формулювання зайве: ніхто презумпції невинуватості не скасовував. Вона є конституційним принципом і розповсюджується при доведенні всіх без винятку злочинів. Відповідно даний юридичний факт доводиться в порядку публічно-правового обов’язку уповноваженими КПК суб’єктами кримінально-процесуальних відносин слідчим, прокурором (стороною обвинувачення). Що стосується порядку доказування, то ця процесуальна процедура також передбачена КПК, а не іншим законом. Зазначу, що визначення безпідставного збагачення як невідповідності рівня матеріального забезпечення особи відомостям про доходи, які зазначені суб’єктом декларації, — це лише привід для перевірки проведення процедури доказування, в ході якого досліджується механізм незаконного збагачення, включаючи незаконні способи, що вимагає ст. 91 КПК, предмет доказування (час, місце, спосіб і т. ін.).
Ред.: — Ніхто не скасовував презумпції невинуватості. Очевидно, слідчий чи прокурор повинні завжди це пам’ятати!?
М. Шумило: — Недопустимо лише на підставі арифметичного способу визнавати незаконність набуття активів. Слідчий чи прокурор зобов’язані довести незаконність набуття. Тобто зламати презумпцію невинуватості. Типовими способами неправомірного набуття є отримання хабара, незаконна підприємницька діяльність, контрабанда, незаконне заволодіння чужим майном. Зрозуміло, що це проблема правоохоронних органів, ефективності їх роботи. Треба об’єктивно виходити з того, що «безпідставне збагачення» — це наслідок вчинення іншого злочину, за який особа має відповідати. По суті, відповідальність за «безпідставне набуття активів» є додатковою (фактично повторною) за дії, що були джерелом збагачення. Це суперечить ст. 61 Конституції — «ніхто не може бути притягнутий до юридичної відповідальності двічі за одне й те саме правопорушення».
Сам факт наявності активів в особи не може бути підставою для автоматичного звинувачення її в незаконному збагаченні. Це може бути підставою для іншого виду відповідальності — політичної, дисциплінарної, цивільно-правової, результатом яких є звільнення особи з державної посади. Підставою для кримінальної відповідальності є доведений факт незаконного набуття активів та їх приховування шляхом передачі близьким особам. У кримінальному процесі обставини і факти, що підлягають обов’язковому доказуванню, не повинні заміщатися «уявною дійсністю». Вся фактологічна картина заподіяного має бути доведена. Кримінальний процес потрібен не тій владі, яка хоче застосувати кримінальний закон, а тій, яка боїться помилитися в його реалізації.
А. Стрижевська: — У Кримінальному кодексі є дуже гарна для прокурорів і слідчих стаття 209 «Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом». Можливо, варто норми «збагачення» і «передача активів іншим особам» об’єднати з «легалізацією активів кримінальним шляхом».
А. Селіванов: — Цей законопроект — заслуга активних у законотворенні народних депутатів, Ігоря Попова зокрема. Він фактично завершує мету українського парламенту у створенні антикорупційного контрольного механізму. Завдання правоохоронних органів — чітко формулювати статтю обвинувачення, і цим важливим має бути цей закон. Нині в деяких поданнях від Генеральної прокуратури щодо народних депутатів єдине звинувачення було, що цей народний депутат занадто молодий, щоб мати такі активи. І, звичайно, на 100 відсотків була відмова притягнення до відповідальності.
Обов’язок правоохоронних органів — доведення вини, а це означає наявність ознак і складу кримінального як суспільно небезпечного діяння, а саме: незаконного збагачення або іншого прояву корупції.
А. Стрижевська: — Постає запитання: а що є незаконне збагачення? Якщо ми говоримо про необґрунтоване збагачення, то що буде обґрунтоване збагачення?
Я вважаю, що треба розвивати ідеологію: що успішні і відповідно багаті — це нормально. Кожна країна, кожна нація хоче жити краще. А ми про що говоримо: не треба збагачуватися, треба жити бідно? Хіба це правильно?
В. Карпунцов: — Якщо людина має професію, важко працює, то вона повинна жити заможно — це природне явище. І навчання — це теж запорука успішної реалізації людиною свого потенціалу. Потрібно вкорінювати у свідомість кожного таку просту істину. Анжела Анатоліївна правильно каже: ми не повинні пропагувати бідність. Щодо знання законів, то Міністерству юстиції слід потужно підключитися і надавати правову освіту. А де вона? Хіба ми можемо порівняти себе з якоюсь європейською країною, де із садочка навчають своїх прав і обов’язків? Якщо у нас це буде реальністю, тоді, можливо, правосвідомість буде інша.
І. Попов: — Наша розмова поставила чимало нових знаків питання до пропонованого законопроекту. Вони є слушними і обов’язково будуть розглянуті, вивчені і враховані.
Ред.: — Дякуємо всім за участь у дискусії.