Проблеми застосування духу і букви Закону України «Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань»: погляд з боку законодавця

При цьому зазначені особи не просто грубою силою були витіснені з Майдану, працівники спецпідрозділів переслідували їх у дворах та вулицями аж до Михайлівської площі, били гумовими кийками.

Аналогічними були дії працівників підрозділу «Беркут» у Києві на Банковій 1 грудня 2013 p. Тоді сотні тисяч громадян вийшли на вулиці міста, протестуючи проти свавілля силовиків, і частина мирних мітингувальників потрапила на Банкову, де розгортався провокаційний сценарій. У результаті силові дії і спецзасоби правоохоронців були застосовані не до провокаторів, замовників та зачинщиків бійки, а до журналістів, медиків, просто перехожих, а також народних депутатів України, які прибули для припинення протистояння з міліцією.

Ці події отримали широкий резонанс у світі — громадські діячі, а також посли іноземних держав та окремі представники посольств і міжнародних правозахисних організацій уже тривалий час звертають увагу органів державної влади України та міжнародної спільноти на неправомірність дій прокуратури, міліції, внутрішніх військ та інших правоохоронних органів України, які відповідальні за забезпечення конституційних прав і свобод громадян під час проведення у листопаді-грудні 2013 р. Народного віча у Києві.

Незважаючи на це, особи провокаторів та активних учасників бійок з правоохоронцями досі не встановлені, що опосередковано вказує на обґрунтованість підозр щодо причетності цих людей до правоохоронних органів.

Навпаки, у відповідь на міжнародне визнання факту скоєння силовиками численних злочинів проти мирних громадян прокуратура та міліція розпочали відкривати масові кримінальні провадження та адміністративні справи проти учасників акцій протесту по всій України, намагаючись, вочевидь, відволікти увагу та за допомогою великої кількості таких справ переконати суспільство, що це студенти били спецназ, а не навпаки. У свою чергу СБУ відкрило провадження за статтею 109 КК України.

При цьому суди брали під варту навіть осіб з тяжкими травмами, згодом визнаних потерпілими, по всій території України.

Радикалізації ситуації мав перешкодити прийнятий 339 голосами народних депутатів України (Партія регіонів — 176, «Батьківщина» — 75, «УДАР Віталія Кличка» — 31, «Свобода» — 36, Комуністична партія — 0, позафракційні — 21) закон, з якого безпосередньо випливає, що до 4 січня 2014 року всі незаконні переслідування учасників мирних акцій протесту мали бути припинені відповідними процесуальними рішеннями.

Але з самого початку набрання чинності законом були помітні ознаки його саботування з боку правоохоронних органів та прокуратури з огляду на нібито відсутність механізму реалізації документа. При цьому жодних офіційних заяв з цього приводу не було, і лише адвокати мали уявлення про відсутність бажання у правоохоронців виконувати закон. Саме адвокати разом із народними депутатами зверталися до профільного комітету з питанням, чи справді відсутній механізм застосування закону.

У відповідь на це за моїм дорученням окремими народними депутатами України — членами комітету з залученням кращих фахівців у галузі кримінального права та процесу документ у стислі терміни було проаналізовано і за моїм підписом адвокатам спрямовано обґрунтовану правову позицію щодо суті закону та механізму його застосування.

Це обґрунтування було розміщене на сайті комітету та спрямоване також і до судів, прокуратури та слідчих органів, незважаючи, ще раз наголошу, на відсутність офіційних звернень з їхнього боку.

Основні правові позиції, викладені в обґрунтуванні, полягають ось у чому. Закон №712 є нормативно-правовим актом разової дії і повинен бути застосований як документ, який розширює права та обов’язки громадянина в сенсі статті 22 Конституції України, передбачаючи нову підставу звільнення особи від кримінальної та адміністративної відповідальності.

Невід’ємною частиною закону є його назва, яка, зокрема, визначає мету та спрямованість відповідного акта.

Аналіз назви документа дає змогу зробити висновок, що його метою є недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, а також усунення негативних наслідків такого переслідування.

Поняття «переслідування та покарання» в контексті поточної суспільно-політичної ситуації передбачає дії органів державної влади стосовно фізичних осіб, які, користуючись визначеним статтею 39 Конституції України правом на мирні зібрання, у період з 21 листопада 2013 року відкрито висловлювали свою громадянську позицію, в тому числі шляхом участі в акціях протесту, які є складовою більш широкого поняття «масові акції».

Водночас зазначені «масові акції» для цілей цього закону також поширюються на мирні зібрання, що тривають у період з 21 листопада 2013 року у зв’язку із несприйняттям значною частиною населення України відкладення підписання Угоди про асоціацію з ЄС.

Це випливає з використання законодавцем сполучника «та» у фразі «акцій протесту та масових заходів» у статті 1 закону, що вказує на нерозривний взаємозв’язок та спорідненість цих подій.

Це саме випливає і з пояснювальної записки до законопроекту реєстр. №3787, яка була покликана пояснити суб’єктам права законодавчої ініціативи мотивацію та мету прийняття цього документа і з якою, вочевидь, парламент погодився.

Зокрема, у пояснювальній записці до законопроекту реєстр. №3787 зазначається: «Як відомо, починаючи з 21 листопада 2013 року в Україні тривають мирні акції протесту, спричинені призупиненням підготовки до підписання Угоди про асоціацію з Європейським Союзом.

Право громадян збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, закріплене в статті 39 Конституції, є їх невідчужуваним і непорушним правом, гарантованим Основним Законом України.

Це право є однією з конституційних гарантій права громадянина на свободу свого світогляду і віросповідання, думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань, на використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб — на свій вибір, права на вільний розвиток своєї особистості тощо.

Метою прийняття законопроекту є усунення негативних наслідків та недопущення переслідування осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань».

Крім того, проведення мирного зібрання слід відрізняти від заходів щодо його забезпечення, в тому числі щодо забезпечення громадського порядку під час його проведення.

За аналогією можна використати Закон України «Про особливості забезпечення громадського порядку та громадської безпеки у зв’язку з підготовкою та проведенням футбольних матчів» (далі — закон №3673).

Закон №3673 чітко розділяє проведення матчу та заходи забезпечення громадського порядку у зв’язку з його підготовкою та проведенням.

Учасниками проведення матчу апріорі не можуть бути працівники правоохоронних органів.

Так, у статті 1 закон визначає: спеціальні суб’єкти забезпечення громадського порядку та громадської безпеки — Міністерство внутрішніх справ України (далі — МВС) та Міністерство надзвичайних ситуацій України (далі — МНС) в особі їх органів або підрозділів, які у встановленому законодавством порядку та у межах своєї компетенції відповідають за забезпечення громадського порядку та громадської безпеки у зв’язку з підготовкою та проведенням футбольного матчу.

Відповідно до Конституції України та положень статей 10 та 11 Закону «Про міліцію» працівники міліції не можуть бути учасниками масових заходів (це право мають громадяни України, які не проходять військову службу і не є працівниками міліції).

Згідно із законодавством основним обов’язком міліції є забезпечення громадського порядку і громадської безпеки.

Тим більше не можуть бути учасниками масових заходів працівники міліції особливого призначення «Беркут» МВС України, завданнями яких є охорона прав і законних інтересів громадян від злочинних посягань та інших антигромадських дій, а також забезпечення громадського порядку.

Негативними наслідками переслідування та покарання зазначених вище осіб (які брали участь у проведенні акцій протесту та масових заходів) є широкий суспільний резонанс, який викликають факти притягнення правоохоронними органами та прокуратурою до відповідальності цих громадян, застосування до них необгрунтовано жорстких запобіжних заходів судами тощо.

Оскільки на момент прийняття закону жоден працівник правоохоронного органу або службова особа органу державної влади не була притягнута до відповідальності з приводу подій, визначених у документі, не існувало негативних наслідків притягнення їх до відповідальності, усунення яких могло б стати метою цього закону. Крім того, до таких осіб немає підстав застосовувати термін «переслідування».

Таким чином, документ передбачає звільнення від відповідальності (кримінальної та адміністративної — з огляду на процесуальні норми, визначені у статтях 2—4 закону) осіб, які брали участь у проведенні акцій протесту та масових акцій, висловлюючи свою громадянську позицію, у період з 21 листопада 2013 року і до дня набрання чинності законом, і не поширюється на працівників правоохоронних органів та інших органів державної влади, діяння яких, вчинені у зв’язку з проведенням зазначених акцій протесту та масових заходів, можуть мати ознаки складів кримінальних або адміністративних правопорушень.

Статті 2—4 можуть бути застосовані виключно щодо проваджень з приводу подій, зазначених у статті 1 закону.

Подія як факт об’єктивної дійсності характеризується певними ознаками, найважливішою з яких є її учасники (адже йдеться про події, що можуть тягнути адміністративну або кримінальну відповідальність, тобто діяння як їх складова можуть бути вчинені лише фізичною особою).

Для цілей закону це означає, що це події, учасниками яких були особи, зазначені у статті 1, тобто громадяни, котрі були учасниками проведення акцій протесту та масових заходів, оскільки події, учасниками яких були інші особи, не відповідають ознакам, визначеним у законі, за своїм суб’єктним складом.

Згідно із частиною шостою статті 9 Кримінального процесуального кодексу України у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього кодексу.

Положення закону щодо закриття кримінальних проваджень підлягають застосуванню в порядку, визначеному пунктом першим частини другої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (у разі наявності особи підозрюваного), або на підставі статті 2 закону (з посиланням на п. 9 частини другої статті 36 та п. 8 частини другої статті 40 Кримінального процесуального кодексу України) — у разі закриття кримінального провадження, у якому жодному громадянину не повідомлено про підозру.

Положення закону щодо закриття проваджень стосовно відповідних адміністративних правопорушень слід застосовувати на підставі статті 284 та п. 5 статті 247 КУпАП.

У разі наявності підстав для початку досудового розслідування щодо подій, визначених у статті 1 закону, відповідні відомості вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань, після чого провадження закривається у порядку, зазначеному вище, для проваджень, у яких нікому не повідомлено про підозру.

Справи, у яких судами прийняті рішення до дня набрання чинності цим законом, підлягають перегляду на підставі статті 4 за клопотанням прокурора за правилами перегляду судових рішень.

Тобто проблем із застосуванням закону не повинно було виникнути, але 8 січня о 12.49 до Верховної Ради України надійшов лист першого заступника Генерального прокурора України В. Білоуса (вих. №12/2-247 вих-13), у якому міститься клопотання про розгляд на засіданні комітету та надання правового роз’яснення щодо порядку застосування Закону України №712-VІІ від 19.12.2013 «Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань».

Узагальнюючи, слід виділити два основні питання щодо закону:

1) яким інститутом кримінального права є передбачене ним звільнення від кримінальної відповідальності;

2) як розуміти передбачений законом десятиденний строк його виконання.

Щодо першого питання слід зазначити, що цей документ не є актом про амністію в буквальному його розумінні, адже Закон «Про порядок застосування амністії в Україні» та Кримінальний кодекс України зі змінами від 02.06.2011 року (закон №4652) передбачають, що актом амністії можливе виключно звільнення від відбування покарання, а не від відповідальності, як передбачено законом. До речі, в частині адміністративної відповідальності в Кодексі України про адміністративні правопорушення такого обмеження немає, тому закон №712 цілком може розцінюватися як акт амністії щодо адміністративних правопорушень.

Оскільки він передбачає повне та безумовне зняття з відповідних осіб обов’язку бути притягненими до кримінальної відповідальності (і зняття з них статусу відповідних учасників кримінально-правових відносин), можна ставити питання про декриміналізацію їхніх дій.

Зауважимо, що традиційне розуміння інституту декриміналізації є дещо іншим. Так, на думку Ю. А. Пономаренка, декриміналізація діяння, тобто скасування його злочинності, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої дія або бездіяльність, які раніше визнавалися злочином, переводяться до категорії незлочинних, тобто визнаються правомірними або правопорушеннями іншого виду (адміністративними, цивільними тощо)1.

Наголосимо, що законодавчого визначення декриміналізації не існує. Натомість частина 2 статті 74 КК визначає, що особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання. Стаття 284 КПК України у свою чергу встановлює, що кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Наявність різних формулювань («усунення караності діяння» у КК та «скасування кримінальної відповідальності за діяння» — у КПК) говорить про незавершеність формування інституту декриміналізації та його розуміння законодавцем.

При цьому, виходячи з колізійного правила — «усі неузгодженості — на користь особи, діяння якої кваліфікується» 2, в такому разі варто використовувати всі надані законом можливості для поліпшення становища особи — тобто для звільнення її від відповідальності.

Таким чином, можемо стверджувати, що за своїм змістом закон №712 передбачає спеціальний (казуальний) різновид декриміналізації діяння, коли це відбувається не шляхом виключення відповідної норми з тексту кримінального закону, а шляхом виключення діянь, вчинених певним колом осіб у певний період, з-під дії Кримінального кодексу України.

Додатковим аргументом щодо цього є також те, що закон містить і елементи амністії, і елементи звільнення від кримінальної відповідальності, тобто повністю усуває дію кримінального законодавства щодо певного кола діянь.

Таким чином, бракує лише бажання застосувати закон, адже і практичних, і теоретичних можливостей для цього безліч.

Що стосується терміну виконання, то тут також маємо ситуацію, коли його можна було виконати на користь громадян і до 4 січня, і сьогодні.

Поясню чому. Аналогічна ситуація виникала з прийняттям поточних законів про амністію. Так, Закон України «Про амністію у 2011 році» містить положення про те, що він підлягає виконанню протягом трьох місяців.

Водночас і наука, і практика по-різному дивляться на цю вимогу.

Зокрема, Реєстр судових рішень містить чимало рішень судів про амністію, прийнятих після закінчення тримісячного терміну. Є. О. Письменський3 вважає це неправильним: невідомо, якими міркуваннями керувався законодавець, установлюючи тримісячний строк дії законів про амністію, однак видається, що вчинив він загалом правильно. Амністія має застосовуватися в певних часових межах, інакше не виключені зловживання з боку компетентних органів. У свою чергу Л. Л. Кругліков наголошує, що строк дії амністії завжди суворо обмежений певними часовими рамками: один, три, шість місяців тощо, після закінчення яких акт амністії втрачає свою юридичну чинність. Він становить собою разову акцію4. Відповідно, поширювальне тлумачення аналізованого положення закону видається неприпустимим.

Водночас сам же Є. О. Письменський наводить інші позиції вчених: зокрема C. Школа замислюється над тим, чи може бути закінчення зазначеного строку підставою для відмови в застосуванні амністії щодо осіб, які підпадають під її дію, якщо справу не було розглянуто в цей термін (незалежно від причин). Відповідь на це питання, на думку науковця, має бути негативною. Зазначений строк (три місяці) встановлений законодавцем з метою забезпечення виконання акта про амністію якнайшвидше, тому його закінчення не може бути перешкодою для застосування зазначеного акта амністії в подальшому. Необхідно керуватися положенням про те, що дія будь-якого проголошеного закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання ним чинності включно. У разі виявлення злочину, вчиненого особою кілька років тому, якщо винний підлягає амністуванню на підставі одразу декількох актів амністії, слід застосовувати амністію, що проголошена раніше або яка передбачає більш повне амністування5. Аналогічно розмірковує С. Б. Фомін, вважаючи, що закони про амністію не встановлюють строк їх дії, а лише встановлюють термін їх виконання. На його думку, якщо впродовж цього строку закон не виконано, це зовсім не означає, що він не повинен виконуватися в подальшому 6.

А. А. Музика в цьому контексті зауважує: з одного боку, якщо розуміти припис закону стосовно тримісячного строку застосування амністії буквально, ми обов’язково зіткнемося з фактами зловживань (або діями іншого характеру) органів досудового розслідування або суду, а з другого, не можна визнати нормальним таке положення закону про амністію, коли його застосування є безстроковим. Хоча б тому, що безліч законів накладаються один на одного, можлива конкуренція окремих законів тощо 7.

Таким чином, підбиваючи підсумки цієї непростої дискусії, ще раз наголосимо: за наявності бажання закон №712 може бути застосований без жодних проблем. І дух, і буква цього закону відповідають конституційним засадам відповідальності особи та забезпечені відповідним механізмом застосування.